Ходатайство защитника по окончанию ознакомления с материалами уголовного дела

Можно ознакомиться с текстом ходатайства ниже.

Следователю Следственного управления Следственного Комитета Российской Федерации по Камчатскому краю

Слугину И.А. ______________________________________

Адрес: 683001, Камчатский край,

г. Петропавловск-Камчатский,

проспект Циолковского, 83/1

от защитника обвиняемого по ч.1 ст.286 УК РФ Фоменко Андрея Викторовича адвоката Камчатской коллегии адвокатов «ЗАЩИТА» Копытова Игоря Александровича

683024, г.Петропавловск-Камчатский, пр.50-лет Октября, 20-50, тел. 8 -962-280-39-52

ХОДАТАЙСТВО

о прекращении уголовного преследования

Уважаемый Игорь Александрович!

Ознакомившись с большей частью уголовного дела №218010 в отношении Фоменко Андрея Викторовича, по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ, находящегося в Вашем производстве, пришел к убеждению в том, что материалы уголовного дела действительно имеют достаточные доказательства невиновности Фоменко А.В., что, вероятно, будет Вами изучено и, что конечно же явится тем самым законным основанием прекращения уголовного преследования невиновного человека.

В чем обвиняется Фоменко А.В.

Из предъявленного Фоменко А.В. обвинения следует, во взаимосвязи с постановлением о возбуждении уголовного дела, что Фоменко А.В. предъявлены претензии в том, что он на основании распоряжения заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. издал распоряжение о передаче нескольких судов, в отношении которых имелись решения судебных органов о их конфискации, во ФГУПы, что привело к тому, что ФГУПы, приняв эти суда в хозяйственное ведение распорядились ими по своему усмотрению, что в свою очередь повлекло утрату имущества государством.

Квалификация деяния

Орган следствия квалифицировал деяние Фоменко А.В. как превышение должностных полномочий.

Интересен подход к квалификации. Орган следствия определил превышение как действие, которое Фоменко А.В. не мог совершить ни при каких обстоятельствах. Правилен ли такой подход?

К примеру, следователь, принимает решения путем вынесения постановлений.

Может ли следователь по уголовному делу изъять автомашину путем производства выемки?

Может.

А если он вынесет такое постановление в отношении автомашины, как позже выяснится не имеющей отношение к делу? А машина уже пропала у хранителя?

В лучшем случае деяние следователя могут быть квалифицированы по ст.285 УК РФ, если будет установлено, что следователь знал, что не имеет оснований для изъятия автомашины, но тем не менее злоупотребил своими полномочиями. Почему злоупотребил, а не превысил? Да потому, что следователь наделен правом вынести постановление о производстве выемки. Это его полномочия.

Так и у Фоменко А.В. Как до него, так и он, как руководитель территориального управления, решения принимались путем издания распоряжений. Причем, распоряжения выносились, в том числе, о передаче имущества на праве хозяйственного ведения во ФГУПы.

Так что, ни о каких действиях, явно выходящих за пределы полномочий (ст.286 УК РФ) речи быть не может.

ЯВНЫЙ ВЫХОД должен быть ДОКАЗАН, а не просто указан в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительном заключении.

В нашем же случае, не то, что о явном выходе речи нет, наоборот, установлено, что Фоменко А.В. вынес распоряжение в пределах своих полномочий. Другой вопрос о законности распоряжения, его действительности и т.д.

К примеру, следователь может вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела? – Может. Суд, может признать это решение следователя незаконным? – Может. При этом суд может указать в своем решении, что постановление, хоть и вынесено надлежащим должностным лицом, но оно незаконно при других обстоятельствах. Это же не говорит, что раз следователя постановление судом признано незаконным, то это значит следователь превысил свои полномочия!

Вот, к примеру, в 2011 году по заявлению Романова Р.С. следователем Рыбиным Р.Н. было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Это постановление было признано судом незаконным. В 2012 году, следователь Рыбин Р.Н. еще раз выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Романова Р.С. и снова суд признает его незаконным. Что-то следственное управление не возбудило уголовное дело в отношении своего следователя СУ СК РФ по Камчатскому краю о превышении полномочий… Или у следственного органа СВОЙ ПОДХОД к ответственности должностных лиц? Какой тогда?

А теперь к нашему случаю.

Решением арбитражного суда Камчатского края распоряжение Фоменко А.В. от 29.09.2011 № 219-р признано НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ, НО НЕ В СИЛУ ТОГО, ЧТО ОН НЕ ИМЕЛ ПРАВО ЕГО ИЗДАВАТЬ, а как не соответствующее Гражданскому кодексу Российской Федерации, Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации и Федеральному закону от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», то есть суд не отрицал, что ПОЛНОМОЧИЯ по изданию распоряжения у Фоменко А.В. были, а решение признано недействительным в силу того, что при принятии решения неверно применены нормы материального права.

Обвинение основано на том, что указания Максимова С.И. были для него ЗАВЕДОМО незаконными

Из п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» следует, что:

«14. Не могут быть признаны преступными деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (статья 42 УК РФ).

Должностное лицо, совершившее умышленное преступление, предусмотренное статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, во исполнение заведомо для него незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. При этом действия вышестоящего должностного лица, издавшего такой приказ или распоряжение, следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ.

Должностное лицо, издавшее заведомо незаконный приказ или распоряжение подчиненному лицу, не осознавшему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления».

Что вменяется Фоменко А.В.? То, что он, зная достоверно, что указания Максимова С.И. являются заведомо для него незаконными, выполнил эти указания.

По делу должно быть в первую очередь доказано, что указание (приказ, распоряжение) Максимова С.И. было не просто незаконным, а преступным. Однако не только преступность самого приказа (указания, распоряжения) Максимова С.И., а его простая незаконность не доказана, да и не может быть доказана по нашему делу без самого Максимова С.И., так как установление преступности его приказа без самого лица, которое издало этот приказ, повлечен нарушение конституционных прав этого лица, то есть Максимова С.И.

Поскольку статья 42 исключает именно уголовную, а не иную ответственность за невыполнение незаконного приказа, то вред от такого приказа должен быть также уголовно значимым, то есть посягать на общественные отношения, охраняемые уголовным законодательством. Причинение же вреда уголовно-значимым отношениям при исполнении приказа говорит о том, что в наличии не просто правонарушение, а именно преступление, то, что непосредственно относится к области самого уголовного права. Таким образом, в ст. 42 УК РФ речь должна идти о преступном приказе как некой разновидности приказа незаконного. Ведь причинение иного, не уголовно значимого вреда при исполнении незаконного приказа относит нас к каким угодно сферам права, но только не уголовного.

Кроме того, термин «незаконности» подразумевает, что правоприменитель (в том числе, должностное лицо государственного учреждения) обязан знать весь массив иного законодательства, не только уголовного. Ну, если и не всего, то хотя бы многих его отраслей, что не каждому профессиональному юристу дано, не то, что тем, кто занимается правоприменительной деятельностью в сфере уголовного права.

Таким образом, следуя логике, в ст. 42 УК РФ речь должна идти не о «незаконном» приказе, а о «преступном» приказе, то есть приказе, предписывающем исполнителю совершить действие (бездействие), нарушающее уголовное законодательство.

В части конституционности защиты прав самого Максимова С.И. Направление уголовного дела в данном случае предполагает установление преступности приказа Максимова С.И. без предоставления права на защиту самому Максимову, а позже, в случае признания преступности приказа в рамках этого дела без Максимова – использование приговора (решения) суда по делу в отношении Максимова С.И., что не может считаться правильным.

Взаимосвязь между действиями Фоменко А.В. и Максимова С.И., незаконность выделения материалов и оценка действий Фоменко А.В. в нарушение положений закона

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда России действия вышестоящего должностного лица, издавшего заведомо незаконный приказ или распоряжение в адрес своего подчиненного, который в свою очередь его исполнил, следует рассматривать как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ. Однако материалы в отношении Максимова С.И. выделены в отдельное производство, хотя из постановления Пленума Верховного Суда РФ действиям Максимова С.И. должна быть дана оценка в рамках нашего дела, а не отдельно.

Выделение материалов уголовного дела в отношении Максимова С.И. – доказательство тому, что не доказан факт, что его указание (распоряжение) было незаконным для самого Максимова С.И… А если это обстоятельство не установлено, следовательно, обвинение Фоменко А.В. не обосновано.

ЗАВЕДОМОСТЬ или ЯВНОСТЬ

Вызывает вопрос и характеристика приказа как «заведомо» незаконного. Исходя из смысла самого слова — «заведомость», — предполагается, что это знание, некая осведомленность о действии до начала преступления. Однако, как правило, время отдачи приказа и его исполнение не могут существовать одномоментно, исполнение всегда следует за отдачей, и чаще всего в момент исполнения приказа исполнитель не может быть уверен на все сто процентов в его преступности. Осознание или уверенность в этом могут прийти к нему либо в момент исполнения, либо уже позже, когда приказ оказывается выполненным. В данном контексте более подходящим может быть термин «явность», характеризующий явление как «не подлежащее сомнению», в любой промежуток времени.

Кстати, такого рода «явность» преступного приказа для исполнителя является «явностью» и для отдающего приказ, об ответственности за последствия которого при отдаче такого приказа также необходимо было бы упомянуть еще раз.

В международном уголовном праве предполагается, что любое лицо, совершившее ряд деяний, должно осознавать их, как явно преступные. Аналогичным образом обстоит дело с такой характеристикой деяния как воля человека при его совершении. Любое лицо, в силу Международного Стандарта прав и свобод, обладает свободой воли, то есть возможностью произвольно определять вариант своего фактического поведения. Если на свободу воли влияет какой-либо внешний фактор, то вопрос о преступности совершенного лицом деяния ставится в целом.

Очевидно, что преступление — это, прежде всего, деяние лица, его акт поведения, имеющий временные и пространственные характеристики. При этом такое деяние должно совершаться осознанно, а совершающее его лицо поступать волевым образом. Осознанность означает, что лицо, совершающее такое деяние, понимает фактический характер своего поведения. Ведь в противном случае, поведение субъекта делается юридически не значимым.

Это положение закреплено и в международном уголовном законодательстве. Так, например, ч. 1 ст. 32 Римского Статута Международного уголовного суда устанавливает, что ошибка в факте является основанием для «освобождения от уголовной ответственности» при условии, что такая ошибка исключает субъективную осознанность того, что лицо совершает.

Предположение преступности приказа, если в дальнейшем оно не перейдет в явное осознание такового, не должно расцениваться как уголовно значимое субъективное отношение исполнителя.

Если фактический исполнитель приказа действует без явного осознания преступности поступившего к нему на исполнение приказа, непосредственным исполнителем такого приказа должно признаваться лицо, отдавшее такой приказ (в данном случае действует ч. 2 ст. 33 УК РФ — как лицо, непосредственно совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности (к примеру в силу не знания о явности незаконности приказа)

Следует отметить, что лицо, отдавшее явно преступный приказ, должно нести ответственность как за отдачу преступного приказа. Отдача приказа есть условие его дальнейшего исполнения. Когда приказ преступен, то он становится основой последующего причинения уголовно значимого вреда деянием исполнителя. И началом совершения преступления тогда является момент отдачи самого приказа первым лицом (руководителем).

Таким образом, заведомость означает то, что субъект знал и не мог не знать, что полученный им приказ (распоряжение, указание) преступен. Но это обстоятельство требует доказывания.

По нашему делу ЗАВЕДОМОСТЬ ЗНАНИЯ не только не доказана, а опровергается имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Так, из свидетелей, работающих в территориальном управлении либо в центральном аппарате Росимущества никто не знал о том, что указание (распоряжение) изданное Максимовым С.И. преступно. Лица его готовившие за подписью Максимова С.И. не допрошены, но, как представляется, эти лица не стали бы готовить ЗАВЕДОМО ПРЕСТУПНЫЙ приказ, распоряжение.

Поэтому у защиты по настоящему уголовному делу свидетелями защиты являются: Максимов Сергей Игоревич (г.Москва, ул.Варварка, 14, кааб.490 – т.3 л.д.160-168) и должностные лица Росимущества, готовившие указание (распоряжение) за подписью Максимова С.И..

К свидетелям защиты относятся также ВСЕ работники Территориального управления Росимущества в Камчатском крае, имевшие отношение к подготовке распоряжения за подписью Фоменко А.В., так как если распоряжения Максимова С.И. для Фоменко А.В. были ЗАВЕДОМО преступным, следовательно, эти распоряжения были ЗАВЕДОМО ПРЕСТУПНЫМИ для всех лиц, кто читал эти распоряжения и готовил по ним распоряжения от имени Фоменко С.И.

Очевидным доказательством того, что в тот период времни и центральный аппарат Росимущества полагал законченным передачу судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы, является письмо от 18.06.2012 за №СМ-16/21030 и от 14.06.2012 №СМ-16/20283 заместителя руководиеля Росимущества Максимова С.И. (т.2 л.д. 234-238, т.3 л.д. 192-196)

Возможность передачи судов юридическим лицам до их реализации следует и из письма-разъяснения руководителя Росимущества Ю.А.Петрова от 20.02.2009 (т.3 л.д.226-227).

То, что вопрос обоснованности передачи судов во ФГУПы на праве хозяйственного ведения стал изучаться в Росимуществе уже после исполнения Фоменко А.В. распоряжения Максимова С.И. и именно в связи с информацией самого Фоменко А.В. следует из Протокола совещания у заместителя руководиетля Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 17.11.2011 №57пр (т.3 л.д.243-244), показания свидетеля Алексеева Сергея Сергеевича (т.4 л.д.-5). Кроме этого, указанный свидетель подтверждает, что конкретных запретов на передачу судов во ФГУПы его отделом в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае не высказывалось, а в адрес Максимова С.И. лишь высказывались предложения о согласовании возможности во взаимосвязи с нормами закона, которые, по мнению Правового управления, не предусматривали такую передачу, хотя и не запрещали ее.

Неоднозначность взглядов в вопросах возможности передачи судов в хозяйственное ведение ФГУП.

Вопрос, действительно, в момент принятия решения Максимовым С.И. был весьма спорным. И хотя распоряжение Фоменко было признано арбитражным судом недействительным, до настоящего времени и Министерство экономического развития РФ, полагае, что суда могут передаваться во ФГУПы, при определенных обстоятельствах (т.3 л.д. 74-75).

Превышение полномочий во взаимосвязи с изданием заведомо незаконного приказа (распоряжения).

Заведомо незаконный приказ (распоряжение) во взаимосвязи с положениями ст.286 УК РФ это приказ (распоряжение), который явно, вне всякого сомнения, выходит за рамки компетенции отдающего его лица.

Как мы понимаем, о том, что должностное лицо изданием распоряжения ЯВНО выходит за предоставленные ему полномочия, также должно доказываться. По нашему делу таких доказательств нет.

Во-первых, в первую очередь выйти за пределы полномочий должен был Максимов С.И.

Орган следствия ссылается на то, что был получен ответ от заместителя руководителя Росимущества Гаврилина о том, что сама передача в хозяйственное ведение не предусмотрена законом и может повлечь негативную реакцию прокурора, но Гаврилин не говорит об отсутствии ПОЛНОМОЧИЙ у Максимова или руководителя управления по поручению Максимова С.И. такое распоряжение издать!

Свидетель Гаврилин Евгений Васильевич, — г.Москва, ул.Никольский пер., д.9, кааб.313 (т.3 л.д. 235-236), в данном случае, является СВИДЕТЕЛЕМ ЗАЩИТЫ по данному вопросу. Ему полномочия Максимова С.И. известны. Если же Максимов С.И. при подготовке своим отделом специалистов распоряжения (указания) в адрес Фоменко А.В. не превысил свои ПОЛНОМОЧИЯ, то не превысил их и Фоменко А.В.

Но, во-вторых, Фоменко А.В., даже если бы Максимов С.И. превысил свои полномочия по даче исследуемых указаний (распоряжений), то для привлечения к уголовной ответственности нужны доказательства того, что Фоменко А.В. знал ЗАВЕДОМО, что Максимов С.И. их превышает. Но в своем письме в адрес территориального управления Росимущества в Камчатском крае Гаврилин не упоминает о полномочиях. Он говорит о том, что нормами материального права не предусмотрено, подтверждая, что Максимов УПОЛНОМОЧЕН таки издать соответствующее распоряжение, то есть что указанная сфера деятельности в ЕГО ПОЛНОМОЧИЯХ.

То, что Максимов С.И. был уполномочен давать указания (распоряжения) в части передачи судов, подтверждается приказом Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 10.09.2008 №264 (т.3 л.д.171-173) от 24.02.2012 №37 (т.3 л.д. 174-175).

К доказательствам явного выхода за пределы ПОЛНОМОЧИЙ относятся во взаимосвязи между собой два документа: письмо Фоменко А.В. в адрес прокурора Камчатского края об издании им распоряжений во исполнение указаний Максимова С.И. и ответы заместителя прокурора края от 27.12.2012 года за №25-5351-2012, а также и.о.начальника отдела по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Камчатского края Е.И.Денисюка от 04.06.2012 за №7/9 – 12-2012 (т.2 л.д.179), о том, что указанная в письме информация обращением, заявлением, предложением, жалобой в силу ст.4 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» не являлась, в связи с чем проверка по изложенным в нем фактам в соответствии с Инструкцией о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в системе прокуратуры РФ, утвержденной приказом Генеральнорго прокурора РФ от 17.12.2007 №200 не проводилась.

Также в этих ответах прокуроры сообщили, что в соответствии с частью 2 ст.21 ФЗ «О прокуратуре РФ» проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. Однако в представленной в прокуратуру края информации сведений о таких фактах не содержалось, в связи с чем проверка не проводилась.

То есть для прокурора, получившего информацию от Фоменко А.В. никокой ЗАВЕДОМОЙ ОЧЕВИДНОСТИ И ЯВНОСТИ ВЫХОДА ЗА ПРЕДЕЛЫ ПОЛНОМОЧИЙ Фоменко А.В. и исполнения им ЗАВЕДОМО ДЛЯ ВСЕХ, в том числе Фоменко А.В. и прокурора, преступного незаконного указания Максимова С.И. не было.

Указанные обстоятельства, полагаем подтвердит свидетель защиты – и.о.начальника отдела по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Камчатского края Е.И.Денисюк(подписавший ответ прокурора), а также должностное лицо прокуратуры края, изучившее информацию Фоменко А.В., поступившую в прокуратуру края 05.10.2011 года и списавшее эту информацию в архив прокуратуры, как не требующую проведения проверки и прокурорского реагирования.

О том, что Фоменко, добросовестно полагал, что передача во ФГУПы конфискованных судов на основании решения Росимущества законно, подтверждает и письмо от 25.01.2012 за №0256 (т.3 л.д.26-27, в котором Фоменко просит принять решение по вопросу закрепления на праве хозяйственного ведения еще раз морских судов, конфискованных по судебным решениям, за ФГУПАМи, т.е. Фоменко А.В. рассматривал указания (распоряжения) Максимова С.И., как УЖЕ ПРИНЯТЫЕ РЕШЕНИЯ РОСИМУЩЕСТВОМ, а свои распоряжения – ка действия во исполнение этих ЗАКОННЫХ решений (т.3 л.д.26-27).

Неисследованные органом следствия обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, которые все-таки, по мнению защиты, требуется исследовать

Защите представляется, что обязанность по исполнению решения судов о конфискации судна возложена на службу судебных приставов.

Согласно действовавшей редакции ст. 32.4 КоАП РФ постановление судьи о конфискации вещи, являющейся орудием совершения или предметом административного правонарушения, исполняется судебным приставом-исполнителем, в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Росимущество имеет полномочия по распоряжению только имуществом России.

Право собственности на морское судно, в соответствии со ст.33 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ РФ), ст.209 ГК РФ возникает с момента его (права) регистрации в Государственном судовом реестре, которое могло быть произведено после исключения из реестра морских судов соответствующего порта, в том числе и иностранного.

Для настоящего дела, данный вопрос имеет существенное значение, так как исполнение решения суда о конфискации судна можно считать оконченным с момента его перерегистрации должностным лицом службы судебных приставов в соответствующих судовых реестрах, после чего, как только право собственности у Российской Федерации появится, судно должно быть передано в Росимущество как представителю по управлению имуществом России, так как Росимущество само по себе не должно заниматься имуществом, еще не принадлежащим России и осуществлять действия, направленные на появление у России такого права.

Этот существенный правовой вопрос в ходе предварительного следствия не исследован и оценка ему не дана. В постановлении о возбуждении уголовного дела имеются ссылки на указанные обстоятельства, а в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого данные ссылки исчезли, что не может считаться правильным.

Для правильного определения предмета доказывания, необходимо установить идет ли речь в отношении собственности государства Российского или имущества, которое только должно стать собственностью России.

Кстати, именно этот вопрос и поднимается в письме начальника УФСБ РФ по Камчатскому краю И.С.Колосова от 15.05.2012 года за №95/4/1-690 (т.1 л.д.59-63). В указанном письме руководитель управления высказывает мнение, что отсутствие зарегистрированного права собственности Российской Федерации на вышеуказанные морские суда (имеется ввиду «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд») в Государственном судовом реестре исключает любые действия по распоряжению ими, в том числе, закрепление на праве хозяйственного ведения (т. 1 л.д. 60, абзац 3). Подтверждает это и позиция Росимущества, изложенная в письме от 10.10.2012 №СА-03/44740 (т.5 л.д. 106-109).

Таким образом, в отношении данных морских судов не исследован вопрос о том, почему службой судебных приставов не был решен вопрос об исполнении решения суда в части конфискации каждого из морских судов в собственность Российской Федерации, что могло подтверждаться из регистрацией в Государственном судовом реестре как собственность России.

Ведь ни одним нормативным документом не устанавливается обязанность именно ТУ Росимущества регистрировать морские суда в Государственном судовом реестре.

Как правильно пояснил Фоменко А.В., в его полномочия не входило направление запросов в иностранные государства (т.1 л.д. 68-69).

Кстати, как следует из пункта п.4.12. Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае Территориальное управление принимает в установленном порядке имущество, обращенное в собственность российской Федерации (то есть уже право России на это имущество должно быть зарегистрировано, так как только после этого имущество можно считать «обращенным в собственность»).

Обстоятельства и порядок исполнения поручения заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. руководителем ТУ Росимущества в Камчатскому крае Фоменко А.В. подтверждаются также письмом начальника УФСБ РФ по Камчатскому краю И.С.Колосова от 15.05.2012 года за №95/4/1-690 (т.1 л.д.59-63), объяснение Одина С.И. от 20 апреля 2012 года (т.1 л.д. 70-73), объяснение Лебедевой С.В. (т.1 л.д. 74-78).

Порядок действий в отношении морских судов, зарегистрированных в Государственном судовом реестре как собственность России, регулируется приказом Росимущества от 24 февраля 2012 года №37 «О порядке принятия решений территориальными органами Федерального агентства по управлению государственным имуществом в отношении объектов федерального имущества» (т.2 л.д.13-14) и ранее направленных инструктивных писем Росимущества, путем первоначального закрепления на праве хозяйственного ведения по поручению заместителя руководителя Росимущества (объяснение Одина С.И. от 20 апреля 2012 года – т.1 л.д. 70-73).

Обстоятельства и порядок передачи Территориальным управлением федеральным государственным унитарным предприятиям имущества на праве хозяйственного ведения

В отношении судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» Территориальное управление направило предложение о включении в прогнозный план приватизации в Росимущество (обладателя полномочий собственника в отношении указанных судов) (т.1 л.д.167, 170-171).

Как следует из разъяснения Федерального агентства по управлению государственным имуществом «О порядке реализации конфискованных морских судов» от 20.02.2009 за №ЮП-03/3965 реализация федерального недвижимого имущества (рыболовецких морских судов, являющихся в соответствии с пунктом 1 ст.131 ГК РФ недвижимым имуществом), обращенного в собственность Российской Федерации в порядке конфискации, осуществляется в соответствии с ФЗ «О приватизации государственного или муниципального имущества», при этом порядок приватизации государственного имущества предусматривает включение имущества в прогнозный план (программу приватизации), а до реализации морские суда могут быть переданы в аренду на неопределенный срок (т.1 л.д.143).
2 марта 2010 года письмом №1276 «О приватизации судов» А.В.Фоменко обратился в адрес руководителя Федерального агентства по управлению государственным имуществом Петрову Ю.А. в котором отразил, что на территории Камчатского края сложилась крайне сложная ситуация, связанная с реализацией полномочий собственника – Российской Федерации в отношении конфискованных морнских рыболовных судов, составляющих казну. По мнению руководителя Территориального управления, с учетом разъяснений Росимущества от 20.09.2009 года №ЮП-03/3965, сроки хранения конфискованных в доход государства морских судов могут составлять до нескольких лет, при этом учитывая, что хранение судна в сутки обходится в среднем 9300 рублей, только в текущем (2010 году) Территориальному управлению понадобится на хранение более 85 миллионов рублей. Часть судов являются конструктивно погибшими, часть судов не имеют свидетельства Регистра Российской Федерации, часть находится под надзором иностранных классификационных обществ и не могут быть зарегистрированы в собственность РФ. С учетом изложенного, руководитель Территориального управления Фоменко А.В. обратился с просьбой сократить сроки принятия решения по приватизации указанных судов, а в случае включения судна в план приватизации делегировать полномочия (что подтверждает отсутствие полномочий у Территориального управления) территориальному управлению Росимущества по выполнению этого плана приватизации, включая при необходимости повторные торги и т.д. вплоть до получения ликвидационной стоимости, а также поставил вопрос о необходимости разработки порядка утилизации для судов (т.1 л.д.168-169).В июне 2011 года на основании запроса ФГУП «Ресурс» (т.1 л.д. 157) по поручению Росимущества от 18 мая 2011 года №СМ-18/14052 (т.1 л.д.156) была проведена проверка всех конфискованных судов (составляющих государственную казну РФ) находившихся в порту Петропавловска-Камчатского.

Во исполнение данного поручения с 16 по 17 июня 2011 года (т.1 л.д.183 – 236) комиссией, в составе которой находились представители ФГУП «Ресурс», «Приволжский», «Марилес», была проведена проверка сохранности по каждому из судов, по результатам которой составлены акты проверки эффективности использования и сохранности федерального имущества от 16 и 17 июня 2011 года.

Результаты проведенной проверки были доложены в Росимущество (т.1 л.д.158).

15 июля 2011 года ФГУП «Марилес» обратилось в адрес Росимущества (уполномоченного по распоряжению морскими судами) о передаче ему на праве хозяйственного ведения ряда морских судов. (Вероятно, обращение ФГУП было основано на решении органа управления ФГУП – Совета директоров либо иного органа, но данный вопрос, к сожалению, в рамках уголовного дела, не выяснялся).

Из Росимущества поступили распоряжения (приказы):

— от 19 июля 2011 года №СМ-16/21171 о закреплении на праве хозяйственного ведения морских судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» за ФГУП «Северо-Восточное содружество» (т.1 л.д.153).

— от 22 июля 2011 года №СМ-16/21611 «О закреплении имущества казны Российской Федерации» согласно которому Росимущество в лице заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. поручило Территориальному управлению Росимущества в Камчатскому крае закрепить на праве хозяйственного ведения за ФГУП «Марилес» объекты недвижимости, а именно суда: «Кит», «Виктория», «Адонис», «Николай Солодчук», «Тигиль», «Ангара», «Таис», «Талдан», «Флинт», «Оникс», «Зюйд» с условиями дальнейшей реализации данных объектов в соотвествии с федеральными законами Российской Федерации (т.1 л.д.148-149).

Передача судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы не было каким-либо нововведением. Так, суда СРТМ «Простор» и СРТМ «Екатерина» еще ранее на основании распоряжения от 11 июля 2008 года за №198-р руководителя Территориального управления Балакаева В.В. «О закреплении недвижимого имущества на праве хозяйственного ведения за федеральным государственным унитарным предприятием» были переданы на праве хозяйственного ведения во ФГУП «Национальные рыбные ресурсы». (т.1 л.д.140)

В связи с нахождением Фоменко А.В. в отпуске, по согласованию с ним, и.о. руководителя Территориального управления Одиным С.И. на имя заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. 28 июля 2011 года за №3889 (т.1 л.д. 144-145) направлено обращение с просьбой дать заключение о возможности закрепления на праве хозяйственного ведения конфискованных морских судов, с учетом нормы, установленной в ч.4 ст.54 ФЗ О рыболовстве, при условиии, что право собственности на эти суда не зарегистрировано.

09.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2150 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Кусеки Мару» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов инстранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.162);

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2195 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Ронд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.163);

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2196 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Оникс» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.164);

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2197 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Рей» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.160);

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2198 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Зюйд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.165);

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2199 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Норд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.166);

23.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №750 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Мидас» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.161);

26 августа 2011 года в Территориальное управление Росимущества в Камчатском крае поступило еще одно распоряжение Росимущества «О закреплении имущества казны Российской Федерации», из которого следовало, что Росимущество рассмотрело обращение Территориального управления Росимущества в Камчатском крае от 3 августа 2011 год № 4030 и от 12 августа 2011 год №4253 и сообщает, что судно «Оникс» и судно «Зойд» подлежат закреплению за ФГУП «Северо-Восточное Содружество» (т.2 л.д.12).

Из письма заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. (№ЕГ-03/26524 от 01.09.2011 года) следовало, что Росимущество не вправе разъяснять нормативно-правовые акты, вместе с тем было высказано следующее мнение:

-разъяснения Росимущества о необходимых действиях территориальных органов Росимущества при поступлении в собственность Российской Федерации конфискованных морских судов были даны в письме Росимущества от 20 февраля 2009 года №ЮП-03/3965.

-возможность по закреплению в соответствующем порядке за федеральными государственными унитарными предприятиями и учреждениями безвозмездно изъятых или конфискованных судов в соответствии с частью 1 статьи 54 ФЗ №166-ФЗ, в том числе с условием их последующей реализации, действующим законодательством не предусмотрена.

Е.В.Гаврилин сослался на то, что необходимость реализации судов, по мнению Росимущества, обусловлена, в том числе необходимостью направления денежных средств, полученных от реализации имущества в федеральный бюджет, а не на счет соответствующей организации, а несоблюдение территориальным органом Росимущества указанной нормы закона может повлечь соответствующую негативную реакцию органов прокуратуры.

12 сентября 2011 года за №4711 руководителем Территориального управления Фоменко А.В. было направлено обращение в адрес заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. в котором руководитель Территориального управления ссылаясь на МНЕНИЕ заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. о том, что возможность по закреплению в соответствующем порядке за федеральными государственными унитарными предприятиями и учреждениями безвозмездно изъятых или конфискованных судов в соответствии с частью 1 статьи 54 ФЗ №166-ФЗ, в том числе с условием их последующей реализации, действующим законодательством не предусмотрена, просил сообщить подлежит ли в этом случае исполнению территориальным органом поручения Росимущества от 19.07.2011 №СМ-16/21171 и от 22.07.2011 № СМ-16/21611 (т.1 л.д.150)

На указанное обращение поступило дополнительное распоряжение заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. от 23 сентября 2011 года за №СМ-16/28936 в котором заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. потребовал исполнения данных им ранее поручений в срок до 7 октября 2011 года обратив внимание на сроки и на недопустимость невыполнения данного поручения (т.1 л.д.151)

На основании поступившего дополнительного распоряжения руководитель Территориального управления, действуя во исполнении п.п. 1.2, 3.2 Должностного регламента руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, издал распоряжение №218-р (т.1 л.д. 116-117) и №219-р (т.1 л.д. 127-128) от 29 сентября 2011 года, о чем уведомил письмом прокурора Камчатского края от 30.09.2011 года за №5051 с приложением к нему копий данных распоряжений (т.1 л.д.152).

Указанные распоряжения были изданы руководителем Территориального управления в рамках реализации обязанностей, возложенных на заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова, что подтверждается приказом Росимущества от 24 февраля 2012 года №37 «О порядке принятия решений территориальными органами Федерального агентства по управлению государственным имуществом в отношении объектов федерального имущества» (т.2 л.д.13-14), следовательно, распоряжения №218-р и №219-р не были самостоятельными актами по распоряжению имуществом России, а были приняты во исполнение актов Росимущества в лице заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова в связи с исполнением тем своих обязанностей, то есть речь идет о реализации полномочий Росимущества, а не территориального управления.

Руководитель территориального управления Фоменко А.В. о принятых распоряжениях №218-р и №219-р, письмом от 30.09.2011 года уведомил прокурора Камчатского края с направлением в его адрес копий вынесенных им распоряжений, которые поступили в адрес прокурора Камчатского края 05.10.2011 года (т.2 л.д.179)

15 ноября 2011 года были составлены акты приема-передачи судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» в соответствии с распоряжением Территориального управления №219-р, между Территориальным управлением и ФГУП «Северо-Восточное содружество».

Об исполнении поручения заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. руководитель территориального управления Росимущества в Камчатском крае Фоменко А.В. доложил соответствующим письмом от 21.11.2011 №5855 (т.2 л.д.245).

СПРАВКА Согласно Устава ФГУП «Северо-Восточное Содружество» находится в ведомственном подчинении Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) или его уполномоченного территориального органа (п.1.4). Местонахождение предприятия: г.Якутск, а его филиал находится в г.Хабаровске (п.1.8, п.1.10), что позволяет сделать вывод, что полномочным Территориальным управлением в отношении ФГУП «Северо-Восточное Содружество» могут являться видимо Территориальные управления республики Саха (Якутия) и Хабаровского края. Из Устава ФГУП также следует, что к его видам деятельности относится также и управление, эксплуатация и содержание объектов недвижимого имущества, в том числе морских и речных судов, причалов и портовых сооружений, являющихся федеральной собственностью и переданных ФГУПу в установленном порядке в хозяйственное ведение (п.2.2.27), участие в работе с собственностью Российской Федерации за рубежом (п.2.2.38), оказание услуг по ответственному хранению имущества (п.2.2.46). Предприятие возглавляет руководитель – Генеральный директор, назначаемый на эту должность собственником предприятия (Росимущество).

Однако Устав не дает право генеральному директору ФГУП заключать какие – либо договоры (в том числе фрахтования) в отношении полученных на праве хозяйственного ведения судов, без согласия на это собственника имущества – Российской Федерации, в лице Росимущества. Это запрещает ч.2 ст.295 ГК РФ. Переданные же на праве хозяйственного ведения суда не становятся имуществом предприятия. То что имущество предприятия принадлежит также на праве хозяйственного ведения, не говорит о том, что принятые на право хозяйственного ведения морские суда включаются в имущество предприятия, так как это противоречит как закону, так и положению Устава (часть 2 п.3.1 Устава) (т.1 л.д.227-244).

А вот и письмо, подтверждающее вопросы полномочий в отношении морских судов «Оникс», «Кусеки Мару», «Норд», Мидас» после их передачи во ФГУП от 11 марта 2012 года №1080 (т.2 л.д.19-20), которым А.В.Фоменко сообщает, что после закрепления судов на праве хозяйственного ведения ТУ Росимущества в Камчатском крае утратило полномочия собственника в отношении этого имущества, а полномочия собственника стало осуществлять Федеральное агентство по управлению государственным имуществом

Устав ФГУП «Приволжский», ранее имевший название ФГУП «Марилес» содержит аналогичные ФГУП «Северо-Восточное Содружество» положения (п.п. 1.3, 1.8, 2.2.3, 3.1, 3.4, 5.1 Устава) (т.1 л.д.245-254)

Обращает на себя внимание то, что распоряжениями Территориального управления Росимущества в Камчатском крае морские суда были переданы на праве хозяйственного ведения ФГУП в целях дальнейшей реализации их в соответствии с законами РФ, в том числе и ФЗ О рыболовстве, а не в целях увеличения имущества ФГУП, что имеет важное значение при рассмотрении сложившейся ситуации.

Обстоятельства, порядок принятия решений, порядок передачи судов во ФГУПы, а также распоряжение судами ФГУПами, позиция защиты по этому вопросу, подтверждается Протоколом совещания у заместителя руководителя Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 21.06.2012 №99 – (т.3 л.д. 55-61).

Последующие правовые действия, связанные с исследуемыми морскими судами, однако не относящиеся к событиям исследуемых деяний

В марте 2012 года прокурор Камчатского края обратился в арбитражный суд с заявлением о признании распоряжений №№218-р и 219-р незаконными.

По ходатайству прокурора Камчатского края действие распоряжений №219-р от 29.09.2011 года определением арбитражного суда Камчатского края от 3 мая 2012 года (дело№А24-1288/2012) было приостановлено.

Также были направлены исковые заявления о признании недействительными заключенные договоры о фрахтовании морских судов ФГУПами.

18 июня 2012 года письмом №СМ-16/21030 в адрес органа следствия заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. сообщил, что принятое решение о передачи судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы была продиктована недостаточностью финансирования территориального управления по содержанию конфискованных судов, поручения в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае давались в соответствии с наличием соответствующих полномочий, с учетом назначения ФГУПов, интересов Российской Федерации, отсутствия соответствующего правового урегулирования законодательства в этом вопросе. Максимов С.И. в письме настаивает, что данные им поручения не противоречили закону. Кроме этого, как сообщил Максимов С.И. по данному вопросу подготовлен проект постановления Правительства России, который находится в Правительстве на рассмотрении. Одновременно Максимов С.И. сообщает, что в нарушение закона должностными лицами ФГУП заключены договоры о передаче судов в аренду, в связи с чем, Росимущество предъявило требование в адрес ФГУП о расторжении указанных договоров (т.2 л.д.234-238).

Отсутствие финансирования территориального управления по хранению судов, на что сослался Максимов С.И., подтверждено и письмом от 23.05.2012 №2582 (т.3 л.д.23).

Требование Росимущества о расторжении договоров аренды судов, на которое ссылается в письме Максимов С.И., подтверждено факсограммой (т.3 л.д.28)

21 июля 2012 года состоялось совещание по вопросам передачи морских судов на праве хозяйственного ведения и аренды и принято решение о подготовке соответствующих изменений в действующие распоряжения и разъяснения (т.3 л.д.54-61)

К сведению, в ч.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» говорится о том, что конфискованные суда подлежат продаже на аукционе в порядке, установленном ГК РФ и другими федеральными законами, однако этот порядок органом следствия не установлен, в силу того, что он просто, как следует из документов, отсутствует, и ссылки в обвинении на нарушение этого порядка нет. Росимущество действовало в ситуации отсутствия подробно разработанного порядка исходя из обстоятельств, и свои действия полагало соответствующими законодательству.

Должен ли был Фоменко А.В. исполнять распоряжения заместителя руководителя Росимущества?

Как следует из п.1.2 Должностного регламента руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае (далее — Должностного регламента) (т.1 л.д. 79-85), руководитель Территориального управления непосредственно подчиняется заместителям руководителя Росимущества.

А как следует из п.3.2 Должностного регламента, руководитель Территориального управления в своей деятельности руководствуется актами Росимущества.

Согласно п. 2 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, утвержденном приказом Федерального агентства по управлению государственного имущества от 05.03.2009 №63, территориальное управление в своей деятельности руководствуется Положением и также актами Федерального агентства по управлению государственного имущества (т.1 л.д.99- 112).

Распоряжение — в государственном и административном праве — вид подзаконного акта управления, изданный органом власти или управления в рамках его компетенции и имеющий обязательную силу для физических и юридических лиц, которым оно адресовано.

Как следует из п. 4.1 Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти, утвержденной приказом Федеральной архивной службы России от 27.11.2000 г. № 68 (Зарегистрировано Минюстом России 26 декабря 2000г. Регистрационный № 2508) распоряжения подготавливаются и оформляются аналогично приказам, что в принципе соответствует смысловому значению термина распоряжение, под которым и понимается приказ.

Кому законом предоставлено осуществление полномочий собственника в отношении конфискованного морского судна?

Как следует из п.4.1 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае осуществление полномочий собственника в части приватизации (отчуждения) федерального имущества Территориальное управление имело только когда реализация указанных полномочий непосредственно Территориальному управлению прямо предусмотрена нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Как следует из обстоятельств, ТУ Росимущества в Камчатскому крае в отношении морских судов, поступивших в казну России на основании решений судов о конфискации их, в отношении этих судов не обладало полномочиями собственника, а исполнение распоряжения в отношении данных судов – это исполнение распоряжения уполномоченного в области распоряжения собственностью России органа — Федерального агентства по управлению государственного имущества.

Чем руководствовался Фоменко А.В. издавая распоряжение о передачи морских судов на праве хозяйственного ведения федеральным государственным унитарным предприятиям

Из п.4.10. Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае Территориальное управление закрепляет в установленном порядке находящееся в федеральной собственности имущество на праве хозяйственного ведения за федеральными государственными унитарными предприятиями и производит в установленном порядке правомерное изъятие этого имущества.

По вопросу как давались и в связи с чем, распоряжения о передаче морских судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы дал подробные показания в качестве свидетеля Максимов С.И. (т.3 л.д.160-168). По мнению свидетеля распоряжения давались с учетом объективной необходимости и не противоречили закону.

Иными словами Максимов С.И. уверен в законности своего распоряжения, так как же тогда Фоменко А.В. должен знать заведомо о его незаконности?

Могло ли судно, переданное на праве хозяйственного ведения федеральному государственному унитарному предприятию быть реализовано на аукционе, согласно ст.54 ФЗ О рыболовстве?

Как следует и положений нормативных актов в отношении морских судов, поступивших в казну России на основании решений судов о конфискации их, осуществляет полномочия собственника Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (далее – Агентство).

Как следует из п.п. «д» и «и» п.4.8 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае Территориальное управление по поручению Агентства может организовать и осуществить продажу имущества, закрепленного федеральных государственных унитарных предприятий, закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения и производит в установленном порядке правомерное изъятие недвижимого имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения за федеральными государственными унитарными предприятиями, включенными в прогнозный план (программу) приватизации.

Как следует из Правового заключения «Порядок продажи конфискованных судов в соответствии с п.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», подготовленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (заключение специалиста) (т.4 л.д.92-106):

-Росимущество может осуществлять продажу конфискованного судна самостоятельно, а может в соответствии с п.5.21 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом закрепить конфискованное судно в хозяйственное ведение какого-либо унитарного предприятия с указанием о последующей продаже данного имущества на аукционе. (т.4 л.д.100)

-Порядок продажи конфискованных судов, предполагающий передачу конфискованных судов в хозяйственное ведение какого-либо унитарного предприятия с указанием о последующей продаже данного имущества на аукционе, соответствует п.4 ст.54 Закона о рыболовстве и иным нормам действующего законодательства Российской Федерации (т.4 л.д.105)

-В соответствии с п.4 ст.54 Закона о рыболовстве продажа конфискованных судов на аукционе может проводиться как непосредственно Росимуществом, так и находящимся в его ведении государственным унитарным предприятием, которому эти суда переданы в хозяйственное ведение с указанием о последующей продаже имущества на аукционе (т.4 л.д.105)

Причинная связь между вменяемыми действиями и решениями и наступившими неблагоприятными последствиями

Из п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» следует, что:

«18. По делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий судам надлежит, наряду с другими обстоятельствами дела, выяснять и указывать в приговоре, какие именно права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества или государства были нарушены и находится ли причиненный этим правам и интересам вред в причинной связи с допущенным должностным лицом нарушением своих служебных полномочий».

Последствия в обвинении

Вот как изложены последствия деяния Фоменко А.В: «….., создав тем самым условия для распоряжения ФГУП «СВС» и ФГУП «Приволжский» судами, при которых Российская Федерация фактически утратила возможность распоряжаться конфискованными судами и получить в доход государства денежные средства в соответствии с ч.4 ст.54 Закона «О рыболовстве» от их реализации».

А далее, в противоречие сказанному выше в обвинении указывается: «В свою очередь ФГУП «СВС», в нарушение требований ч.2 ст.295 ГК РФ, …., действуя без согласия Росимущества либо его территориальных органов, ….».

Вот когда выставляется какой-то товар в магазине, это что тоже создание условий для распоряжения, если кем то товар был украден?

Фоменко А.В. по нашему делу, как в незабываемом фильме «Приключения итальянцев в России» спрашивает, а что суда тоже я передал иностранным компаниям? Нет, отвечают ему – это ФГУПы, но, продолжает орган следствия, — то, что они отдали – виноваты Вы. Я ж не знал, что они будут нарушать закон, — говорит Фоменко А.В., но ему орган следствия возражает, — Они нарушили, а Вы – виноваты…., чего не понятного? Наше – российское правосудие!

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого Фоменко А.В. расписываются последствия не от деяния Фоменко А.В., а от деяния руководителей ФГУПов.

Последствия – передача судна во фрахт ФГУПами не находятся в причинно-следственной связи с распоряжениями Фоменко А.В. – он не давал указаний и не давал согласия на такую передачу.

К непосредственному распоряжению судами переданными во ФГУПы, имели отношения директоры ФГУПов и Росимущество, в частности в лице Максимова С.И., что подтверждается рядом документов (т.3, л.д. 28, 184 и др.)

Согласие на передачу во фрахт судов дало Росимущество в лице Максимова С.И. и в лице должностных лиц ТУ Росимущества в республике Саха (Якутия), о чем имеются соответствующие документы: указания и распоряжения, в уголовном деле.

Если такое согласие было, то именно оно и находится в причинно-следственной связи с фактом передачи судов во фрахт (аренду) ФГУПами.

Обращают внимание в этой части показания должностных лиц ТУ Росимущества в республике Саха (Якутия), которые пояснили, что именно они давали предварительное согласие на заключение договоров.

Указанные свидетели – представители ТУ Росимущества в республике Саха (Якутия) являются свидетелями ЗАЩИТЫ по данным обстоятельствам, так как именно их показания подтверждают отсутствиепрямой причинно-следственной связи между распоряжением А.В.Фоменко о передаче судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы и появлением этих судов в аренде у коммерческих организаций.

ПОСЛЕДСТВИЯ

Как следует из письма УФСБ РФ по Камчатскому краю «В отношении возможного нарушения законодательства Российской Федерации» от 17.03.2012 года за №95/4/1-308 13 марта 2012 года предприниматель Казымов О.Н. в интересах гражданина Ким А.А. обратился в администрацию морского порта «Петропавловск-Камчатский» с целью оформления отхода морских судов: «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас», находящихся на праве хозяйственного ведения во ФГУП «Северо-Восточное Содружество». При этом Ким А.А. предоставил копии свидетельств на право собственности ФГУП «Северо-Восточное Содружество» на эти суда.

УФСБ РФ по Камчатскому краю правильно поставило вопрос о необходимости исследования возможной схемы хищения конфискованных судов.

Проверка, однако, показала, что к хищению судов Фоменко А.В. отношения не имеет.

В части злоупотребления полномочиями в коммерческих организациях по заключению договоров вопреки положениям ч.2 ст.295 ГК РФ, к директорам ФГУПов претензии выдвигать никто не стал, хотя последствия, о которых шла речь в письме УФСБ РФ по Камчатскому краю, происходили именно от деятельности директоров ФГУПов.

Как следует из обстоятельств, реальный ущерб Российской Федерации не наступил, так как все суда на момент начала проверки порт Петропавловск-Камчатский не покидали, а находились в этом порту (объяснение Одина – т.2 л.д.166, объяснение Тибенько – т.2 л.д.169).

Из письма заместителя Министра экономического развития РФ А.Н.Клепач от 21.06.2012 года №12243-АК/Д08 «О направлении разъяснений по вопросу правомерности действий руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае по закреплению морских судов в адрес следственного органа, следует, что с одной стороны право хозяйственного ведения на суда может возникнуть у предприятия только в случае государственной регистрации такого права (что подразумевает то, что ФГУП не получил никаких прав на суда «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас»), а с другой стороны, если оформлено право собственности Российской Федерации на недвижимое имущество, и такое имущество закрепляется за государственным унитарным предприятием, нарушения интересов Российской Федерации не происходит, поскольку собственником имущества остается сама Российская Федерация и предприятие может распоряжаться таким имуществом только с согласия собственника (т.3 л.д.83-84).

В материалах уголовного дела вообще отсутствуют сведения о наличии ущерба, а, следовательно, сформулированные в обвинении последствия являются «домыслом» следователя, а не выводом из доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»:

п.11. — Судам следует отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ответственность которых за злоупотребление своими полномочиями установлена статьей 201 УК РФ.

В нашем случае деяние должностных лиц коммерческой организации вменено как деяния и последствия должностного лица, что не соответствует указанному выше пункту.

п.14. — Не могут быть признаны преступными деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (статья 42 УК РФ).

Должностное лицо, совершившее умышленное преступление, предусмотренное статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, во исполнение заведомо для него незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. При этом действия вышестоящего должностного лица, издавшего такой приказ или распоряжение, следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ.

Должностное лицо, издавшее заведомо незаконный приказ или распоряжение подчиненному лицу, не осознавшему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления.

В нашем случае, Фоменко А.В. издал распоряжение во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, о чем ему и напомнил в повторном распоряжении заместитель руководителя Росимущества С.И.Максимов, требуя исполнения распоряжения до 7 октября 2011 года.

Доказательств того, что распоряжения С.И.Максимова были заведомо незаконными для Фоменко А.В., в материалах уголовного дела нет. На момент издания распоряжений Фоменко А.В. был уверен, что поступает ЗАКОННО,

Более того, как представляется, распоряжения С.И.Максимова не изменяли положения закона, и в данном случае не были ни для кого незаконными.

Утверждать о том, что Фоменко А.В. знал заведомо, что распоряжения Максимова С.И. незаконны, можно только тогда, когда будет установлено, что сам Максимов С.И. знал о том, что его распоряжения заведомо незаконны, в противном случае получится не согласующееся с указанным пунктом постановления Президиума ВС РФ ситуация: Максимов С.И. добросовестно полагал, что подготовил соответствующие требованиям закона распоряжения, а Фоменко А.В. заведомо знал, что эти распоряжения не законны!!!!

п.19. — В отличие от предусмотренной статьей 285 УК РФ ответственности за совершение действий (бездействия) в пределах своей компетенции вопреки интересам службы ответственность за превышение должностных полномочий (статья 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.

Превышение должностных полномочий может выражаться, например, в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые:

относятся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по статусу);

могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте (например, применение оружия в отношении несовершеннолетнего, если его действия не создавали реальной опасности для жизни других лиц);

совершаются должностным лицом единолично, однако могут быть произведены только коллегиально либо в соответствии с порядком, установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или органом;

никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Орган следствия предъявил обвинение Фоменко А.В. в том, что он совершил действия, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Однако под действиями, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, признаются применение должностным лицом насилия, но не как не вынесение распоряжения. Дело в том, что Руководитель территориального управления вправе вынести распоряжение. Поэтому вынесение распоряжения нельзя признать действием, которое ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. Фоменко А.В. можно было бы предъявить обвинение с данной формулировкой, если бы НИКТО НИ ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ, не вправе был бы вынести распоряжение, но орган следствия связывает само распоряжение с конкретными обстоятельствами, что не может быть признано правильным. Обосновать невозможность вынесения Фоменко А.В. распоряжения в иных случаях орган следствия не смог, более того, сам орган следствия не отрицает, что руководитель территориального управления имеет право вынести распоряжение. Более того, ранее руководителем территориального управления выносились распоряжения о передаче имущества на праве хозяйственного ведения, следовательно, ссылка на то, что вынесение распоряжения руководителем территориального управления на основании приказа заместителя руководителя Росимущества есть действия, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, ошибочна, не основана на правовых нормах.

п. 22. — При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт).

Орган следствия привел ссылку на Должностной регламент без конкретных ссылок на его пункты. Однако во взаимосвязи с положениями ст.286 УК РФ орган следствия не сослался на то, какие права и обязанности были возложены на руководителя территориального управления во взаимосвязи с изложенными обстоятельствами дела ( к примеру, имел права издавать распоряжения в одних случаях и не имел право их издавать в других, получив обязательный к исполнению приказ как должен поступать, какие лично имел права и обязанности по отношению к морским судам, входящим в казну России, и т.д. Орган следствия внезапно без сопоставления с иными нормами закона перешел к ч. 2 ст.15 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» без учета положений п.п.2 и 3 ч.1 указанной статьи закона, согласно которых гражданский служащий обязан:

2) исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом;

3) исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их полномочий, установленных законодательством Российской Федерации;

Орган следствия почему-то решил, что Фоменко А.В. знал о незаконности полученного поручения, однако доказательств этому не получил. Вероятно, орган следствия посчитал, что если он сам (орган следствия) пришел к выводу в результате изучения материалов уголовного дела и состоявшихся позже решений арбитражных судов, о том, что приказ заместителя руководителя Росимущества был незаконным, то об этом знал Фоменко А.В. Однако, такое вменение не основано на положениях закона, оно основано на ПРЕДПОЛОЖЕНИИ. То, что Фоменко А.В. знал заранее о незаконности приказа Максимова С.И., требует доказательств, которые в рамках расследования не только не получены, а получены доказательства обратного – Фоменко А.В. и не подозревал, что поручение незаконно. Да, передача на праве хозяйственного ведения судов во ФГУПы не предусмотрена действительно законом, но и не запрещена. Запрета на издание распоряжения по передаче судов во ФГУПы не было. Откуда должен был Фоменко ЗНАТЬ о том, что в данном случае делать можно, а что категорически запрещено?

Если Фоменко А.В. не знал о незаконности полученного распоряжения, следовательно, он действовал строго в соответствии с положениями ст.15 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Кроме этого, как следует из ч.3 ст.15 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в случае исполнения гражданским служащим неправомерного поручения гражданский служащий и давший это поручение руководитель несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами.

При таких обстоятельствах, деяние Фоменко А.В. можно исследовать исключительно во взаимосвязи с деяниями заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И., так как нести ответственность указанные лица, если ими было допущено совместное нарушение закона, то и должны совместно, как в законе и говорится.Более того, без участия Максимова С.И. и без предоставления ему права на защиту вряд ли можно утверждать и устанавливать, что Максимов С.И. издал заведомо незаконный приказ, на что обращалось внимание выше. А, значит, выделение уголовного дела или материалов в отношении Максимова С.И. из настоящего уголовного дела не может быть признано правильным.

О полномочиях в отношении морских судов, составляющих казну РФ, говорится в следующем разъяснении (письме, поручении) от 10 октября 2011 года за №СМ-18/30953 (т.2 л.д. 10-11):

В соответствии с требованиями типового положения о территориальном органе Федерального агентства по управлению государственным имуществом, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 01.11.2008 №374, территориальные управления Росимущества вправе осуществлять мероприятия по вовлечению имущества, составляющего государственную казну Российской Федерации, в хозяйственный оборот исключительно на основании соответствующего поручения центрального аппарата Росимущества.

В этой связи следует отметить, что согласно п.5.9 приложения к приказу Росимущества от 12.07.2011 №244 «О распределении обязанностей между руководителями Федерального агентства по управлению государственным имуществом» принятие решений по использованию, распоряжению, управлению имуществом государственной казны Российской Федерации относится к компетенции заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова». Позиция Росимущества подтверждается и письмом С.И.Максимова (т.2 л.д.234-238).

Необходимо учитывать, что механизм, используемый Росимуществом в настиоящее время проходит обсуждение как не противоречащий общему законодательству и не причиняющий ущерб государству (т.3 л.д.176-183).

Событие правонарушения, к которому А.В.Фоменко не имеет отношение, но которое используется как последствие изданных распоряжений А.В.Фоменко

Генеральный директор ФГУП «Северо-Восточное Содружество» С.Я.Цюхцинский в нарушение ч.2 ст.295 ГК РФ без согласия собственника морских судов «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас», 1 февраля 2012 года заключил договоры фрахтования судов без экипажа (бербоут-чартер) №№001-009 с ООО «Невельский Судоремонт» предоставив возможность использования ООО «Невельский Судоремонт» этих судов под флагами иностранного государства (т.2 л.д.15).

Указанные действия могут рассматриваться как злоупотребление полномочиями в коммерческой организации, затрагивающие интересы государства – собственника морских судов. Однако к этим действиям ни С.И.Максимов, ни, тем более А.В.Фоменко, отношения никакого не имеют.

Позже, должностными лицами ФГУПов «Северо-Восточное Содружество» и «Приволжский» продолжались заключаться различные договоры с коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями в нарушение ч.2 ст.295 ГК РФ (т.2 л.д.30 и т.д.). Однако данный временной промежуток лежит за пределами исследования вмененных Фоменко А.В. деяний, как и реализация судов и перечисление от их реализации денег (т.4 л.д.89-90).

Защите предложено высказаться о том, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.

Некоторых свидетелей защита указала в настоящем ходатайстве.

Вместе с тем, защита полагает, что кроме изложенных выше следует в суд в качестве свидетелей, экспертов и специалистов ЗАЩИТЫ вызвать следующих лиц:

1. Один Сергей Иванович – г.Петропавловск-Камчатский, ул.Пограничная, 20/1, кв.7, — т.2 л.д. 164-166, т.4 л.д. 123-126;

2. Лебедева Светлана Валерьевна – г.Петропавловск-Камчатский, ул.Кроноцкая, 6, кв.74 – т.3 л.д.154;

3. Денисюк Е.И. — и.о.начальника отдела по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Камчатского края

4. Клепач А.Н. – заместитель Министра экономического развития РФ – т.3 л.д.73-74);

5. Петров Ю.А. – руководитель Росимущества – т.3 л.д. 226-227) (по вопросу возможности передачи судов юридическим лицам до их реализации);

6. Скрипникова Галина Павловна – работник Росимущества, готовившая докумерты от имени Максимова С.И. – т.4 л.д. 10-12) – г.Москва, Пятый Войковский проезд, д.10, кв.39;

7. Репникова Анна Юрьевна – г.Москва, Ленинский проспект, 98, к.1, кв.58 – готовила в Росимуществе документы от имени Максимова С.И.

8. Павлов Сергей Анатольевич – г.Петропавловск-Камчатский, ул.Циолковского, 9/2, кв.53 – т.4 д.л.117-120;

9. Тимошев Тимур Рафаэльевич – г.Москва, Рублевское шоссе, 16, к.1, кв.206 – т.4 л.д. 127-133;

10. Цюхцинский Станислав Янович – г.Якутск, ул. Петра Алексеева, 27 – 75 – т.4 л.д.136-140;

11. Готовцева Саргылана Ивановна – г.Якутск, ул.Чернышевского, 22/3 – 10 – т.4 л.д.178-180.

Однако защита полагает, что изучение еще раз подробно обстоятельств дела и доказательств, имеющихся в материалах дела свидетельствует об отсутствии состава преступления, в деянии Фоменко А.В. и потому просит прекратить уголовное дело в отношении него по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

В случае отклонения указанного ходатайства и утверждения обвинительного заключения прокурором защита в порядке ч.3 ст.229 УПК РФ просит суд провести предварительное слушание в связи со следующим:

— по мнению защиты имеются все основания для прекращения уголовного дела;

— защита заявляет ходатайство об исключении следующих доказательств:

1. показания подозреваемого, изложенные в протоколе допроса подозреваемого Фоменко А.В. от 03.08.2012 – как проведенного без участия защитника.

2. протокол осмотра документов от 25.10.2012 года – т.12 л.д. 114-139.

3. протокол осмотра документов от 10.08.2012 – т.12 л.д. 87-92;

4. протокол осмотра документов от 13.08.2012 – т.12 л.д.93-95;

5. протокол обыска от 26.07.2012 – т.12 л.д.61-64;

6. протокол обыска от 12.09.2012 — т.12 л.д.50-54.

С уважением,

Защитник

Адвокат Камчатской коллегии

адвокатов «ЗАЩИТА» И.А.Копытов

«____» мая 2013 года

15:13
3244
RSS
Гость
23:57
Очень грамотная жалоба, респект!
Загрузка...