Камчатский краевой суд отказал Андрею Фоменко в пересмотре его приговора в кассационном порядке

Судья Камчатского краевого суда Станкявичене Н.В. после двух месячного изучения жалобы адвоката Игоря Копытова и осужденного Андрея Фоменко 10 сентября 2014 года вынесла постановление об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.  Углубленное изучение постановления судьи, однако, приводит к весьма спорным суждениям о том, а рассматривала ли вообще судья доводы жалобы заявителей.  Постановление оказалось построенным весьма просто. Вначале в нем изложено когда поступила жалоба, потом тезисно доводы почти на двух листах, далее стандартная фраза "Изучив кассационную жалобу, проверив материалы дела, оснований для ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции не нахожу" и после тезисно перечень доказательств, а по сути назнания документов, которые, якобы, подтверждают вину осужденного, без их оценки, относимости, в частности к вопросу опровержения доводов заявителей. Вобщем все оказалось по простому, по русски: доводы отдельно, перечень доказательств отдельно, кто как хочет так и понимай.  Неудивительно, поэтому, что граждане не могут понять порой в чем заключается "обоснование" законности, или как юридически опровергаются доводы жалоб. Вот и в нашем случае, почитаешь жалобу и решение на нее и не поймешь, рассматривали ли жалобу в суде или положено отвечать по шаблону, а в остальном предлагается верить лицу, вынесшему постановление. Ведь вынесшее постановление лицо — судья.

Ниже приводится текст кассационной жалобы и постановления судьи краевого суда.

Ниже приводится текст жалобы, которая подлежала рассмотрению.

683000, г.Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, 52

от осужденного по ч.1 ст.286 УК РФ  Фоменко Андрея Викторовича и его защитника — адвоката Камчатской коллегии адвокатов «ЗАЩИТА» Копытова Игоря Александровича,

683024, г.Петропавловск-Камчатский, пр.50-лет Октября, 20-50, тел. 8 -962-280-39-52

Дело №1-138/ 2014

Рассматривалось судьей Кондратенко С.М.

Дело №22-395/2014

Рассматривалось судьей Белоусовым С.Н.

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

  на приговор суда и апелляционное постановление

Приговором Петропавловск-Камчатского городского суда (судья Кондратенко С.М.) от 30 апреля 2014 года (мотивированный приговор выдан 5 мая 2014 года), Фоменко А.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей. 

С указанным приговором осужденный и защитники не были согласны и обратились каждый с апелляционными жалобами, в которых изложили доводы, явившиеся, по мнению заявителей, основаниями отмены состоявшегося приговора и вынесения оправдательного приговора.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (к примеру, в определении №237-О от 8 июля 2004 года и более поздних решениях), в соответствии со статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах каждый при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, исходя из презумпции невиновности обвиняемого и при предоставлении ему и его защитнику процессуальных возможностей по отстаиванию своей позиции; реализация права на справедливое судебное разбирательство невозможна, если суд не выслушал и не оценил по существу все аргументы, представленные в ходе судебного процесса его участниками со стороны обвинения и защиты, и не обеспечил им равные процессуальные права.  

 Право на судебную защиту, защищаемое нормами статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, предполагает, наличие конкретных гарантий, которые позволяли бы обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости. 

Конституция Российской Федерации в качестве особой процессуальной гарантии права на судебную защиту в уголовном судопроизводстве предусматривает право каждого осужденного за преступление на пересмотр вынесенного в отношении него приговора вышестоящим судом (статья 50, часть 3), что отражает и необходимое в силу ее статьи 15 следование нормам Международного пакта о гражданских и политических правах (пункт 5 статьи 14) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Протокол № 7, статья 2). 

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций также предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы.  

Как указал в своем определении от 25.01.2005 № 42-О Конституционный Суд Российской Федерации "По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемовича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации признал, что положения статей 388 и 408 УПК Российской Федерации (в настоящее время указанные нормы заменены соответственно разделами 47.1 и 48.1 УПК РФ, однако правовая позиция, изложенная Конституционным Судом Российской Федерации изменена быть не может и в настоящее время относится к указанным разделам УПК РФ)  в единстве с частью четвертой его статьи 7 не предоставляют суду кассационной или надзорной инстанции возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда во всяком случае должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, — иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обязывающих мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обжалованных судебных актов, применительно к обвинительному приговору и подтверждающим его обоснованность судебным решениям обусловлен также взаимосвязанными конституционными принципами состязательности, равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности, из которых следует, что эти решения могут быть вынесены только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор; не опровергнутые же доводы против обвинительных судебных решений могут толковаться только в пользу обвиняемого. Отказ от рассмотрения и оценки обоснованности доводов защиты в жалобах на судебные решения в этом случае создает преимущества для стороны обвинения, искажает содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать подтверждающие эти сомнения данные.  

Однако, в нарушение указанных положений и принципов уголовного судопроизводства, рассматривавший в апелляционном порядке апелляционные жалобы судья Камчатского краевого суда Белоусов С.Н.  приведя формально (перечислив в постановлении) в сокращенном варианте доводы защиты по существу их не рассмотрел, то есть по существу суд апелляционной инстанции не проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, как предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке, определенном в ст.389.9 КоАП РФ, который и должен был рассматриваться по апелляционным жалобам, а во взаимосвязи с указанными выше Конституционными положениями и положениями ч. 4 ст.7 УПК РФ, п.7 ч.3 ст.389.28 УПК РФ.  

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно указывал, что нерассмотрение судом доводов жалобы нарушает право на справедливое судебное разбирательство, предусмотренное параграфом 1 Статьи 6 Конвенции. Европейский суд неоднократно напоминал, что в соответствии с его прецедентной практикой, отражающей принцип надлежащего отправления правосудия, в судебных решениях достаточным образом должны быть указаны мотивы, лежащие в обосновании данных решений. Их объем может варьироваться в зависимости от характера решения и должен рассматриваться в свете обстоятельств каждого дела (см. Постановления Европейского суда по делам "Руис Ториха против Испании" и "Иро Балани против Испании" (Ruiz Torija v. Spain and Hiro Balani v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, N 303-A и 303-В, p. 12, § 29, и pp. 29 — 30, § 27, и Постановление Европейского суда по делу "Хиггинс и другие против Франции" (Higgins and others v. France) от 19 февраля 1998 г., Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 60, § 42).  

Кроме этого, как следует из судебной практики: 

Если  существенно-значимые   обстоятельства,   являющиеся предметом рассмотрения по  уголовному  делу,  отражены  в  судебном решении неверно, оно не может рассматриваться как справедливый  акт правосудия (Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 35-П13ПР)  

В ходе апелляционного рассмотрения дела в судебном заседании по ходатайству защитника дополнительно исследовались доказательства по уголовному делу, приводились обоснования доводов и т.д. Однако, судья краевого суда в апелляционном постановлении отказался мотивировать свое решение путем рассмотрения доводов защитников и осужденного, а ограничился общими фразами о том, что виновность Фоменко А.В. установлена судом на основании доказательств. А далее судья сослался на наличие судебных постановлений о конфискации морских судов, о передаче указанных судов по актам приема-передачи во ФГУПы, а также документы (платежные поручения) свидетельствующие о поступлении на счета ФГУПов денежных средств от продажи 7 судов, из которых часть денежных средств перечислена была в федеральный бюджет ФГУПами, а также, что часть судов ФГУПами передавалась в аренду без экипажа (бербоут-чартер).   

Удивление вызывает и то обстоятельство, что апелляционный суд в части доказывания вины Фоменко А.В. на то, что в судебном заседании Фоменко А.В. признал, что ему было известно о письме заместителя руководителя Росимущества Гаврилина от 1 сентября 2011 года, при этом уклонившись по сути от рассмотрения доводом жалоб о том, что это было за письмо, которое по сути, и это не отрицал никто, представляло собой мнение лица, не уполномоченного в принятии решений в части конфискованных морских судов, и, что именно копию этого письма-мнения (сам Гаврилин в письме указал, что это мнение), вместе с запросом о порядке исполнения ранее полученных поручений, отправил Фоменко А.В. в адрес уполномоченного в принятии решений в отношении конфискованных морских судов заместителю Руководителя Росимущества Максимову С.И. и последний после получения этого «мнения» потребовал от Фоменко А.В. исполнить поручения о передаче морских судов во ФГУПы. Это было решение Максимова С.И., а не Фоменко А.В.    

Обидно, что судья Камчатского краевого суда при рассмотрении апелляционных жалоб делает вид, что не понял доводов заявителей, что в основе жалоб и доводов лежали  как полномочия, так и обязанность исполнения поручений, которые на тот момент никем незаконными не считались, а наоборот, считались законными и обоснованными, в том числе и прокуратурой, как надзирающим органом…. До тех пор, пока через полгода после передачи судов во ФГУПы сотрудники ФСБ  не обратились к прокурору с выявленным фактом о имевшей место попытке оформить суда, не имевшие государственную регистрацию, в порту  Петропавловск-Камчатский, которые были расценены как стремление угона судов. Именно тогда прокуратурой был подан иск в отношении указанных судов в Арбитражный суд Камчатского края о признании недействительным одного из распоряжений Фоменко А.В., изданных на основании поручения Максимова С.И. 

 Из текста апелляционного постановления с очевидностью следует, что указанное постановление готовилось до судебного заседания, так как в текст постановления не вошло то, что исследовалось в судебном заседании и о чем говорили там защитники. Более того, судья Белоусов С.Н., по неизвестным причинам, указал в постановлении, что «Проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы апелляционных жалоб с учётом мнения сторон, судебная коллегия находит обвинительный приговор в отношении  Фоменко правильным». Невольно напрашивается мысль о том, что апелляционное постановление уже было кем-то напечатано, и судья не долго думал над его подписанием.  В противном случае вряд ли бы он в постановлении написал то, чего не было в совещательной комнате, а именно «обсуждения коллегиальным составом».  

 И, наконец, если уж судья ссылается на то, что доводы защиты о том, что переданные в ФГУП «СВС» суда, не являлись собственностью России, не основаны на законе, то следовало бы хотя бы привести правовую норму, из которой можно было бы прийти к выводу, что морское судно, зарегистрированное в Камбодже, является собственностью России. А, ведь защитой в доводах по этому поводу, приводились ссылки на конкретные нормы права, регулирующие данные правоотношения, и приводились  в частности положения Гражданского кодекса РФ и Кодекса торгового мореплавания РФ, из которых следует, что государственная регистрация судна в судовом реестре Российского морского порта является единственным доказательством наличия права собственности.  Получается, что законодатель зачем-то принимает законы, а судья краевого суда их не желает использовать в своих решениях, доводы о их существовании не рассматривает,  при этом, без ссылок на нормы материального права, высказывает утверждения о неправильной позиции защиты в указанном вопросе. Более того, вывод судьи противоречит и представленным документам и высказанным позициям Министерства экономического развития в этом вопросе. Но нельзя же на черное говорить, что это белое без какой-то мотивации.  

 При таких обстоятельствах и апелляционное постановление Камчатского краевого суда от 10 июня 2014 года не может быть признано ни обоснованным, ни мотивированным, ни постановленным без нарушений уголовно-процессуальных норм либо без нарушения норм уголовного права. 

 Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. «О применении норм главы 47-1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,  регулирующих производство в суде кассационной инстанции», что в  силу  статьи  401-1  УПК  РФ  при рассмотрении  кассационных  жалобы,   представления   суд   (судья) кассационной  инстанции  проверяет   только   законность   судебных решений, то есть правильность применения  норм  уголовного  и  норм уголовно-процессуального права (вопросы права) (п.10). 

 Однако, фактический отказ от рассмотрения доводов защиты на приговор суда – это относится к нарушениям норм уголовно-процессуального права либо нет? Защита полагает, что относится, так как указанная процедура (уголовно-процессуальный порядок) вытекает из положений ст.ст.7 и 389.28 УПК РФ, во взаимосвязи с правовым разъяснением данным Конституционным Судом Российской Федерации исходя из толкования норм Конституции России в части обязанности рассмотрения по существу всех доводов, а не сокрытии ряда доводов под фразами, что они все не обоснованы.  

А по поводу применения норм уголовного закона, то защита хотела бы высказаться в том смысле, что если суд утверждает о реализации полномочий по передаче конфискованных судов, то эти полномочия должны каким-то образом отражаться с ссылками на законы и нормативные акты, во взаимосвязи с должностными обязанностями привлекаемого лица, его действиями, тем, на чем основывались эти действия.  

Уголовный закон обязывает суд исходить из предъявленного обвинения, а не заниматься «поправками текста обвинения».  

 Складывается впечатление, что приговор вынесен только в угоду вынесенного ранее апелляционного постановления Камчатского краевого суда от 11 февраля 2014 года, в котором в нарушении норм, все тех же российских законов (УПК РФ), имеется фактическая ссылка на наличие вины Фоменко А.В.  без рассмотрения доводов ни судьи Петропавловск-Камчатского городского суда, изложенных в приговоре от 27.12.2013 года, ни доводов защиты.  

 Такое судопроизводство умаляет значение и смысл судебной власти как независимой, подчиненной исключительно закону, осуществляющую функцию правосудия.  

 К основаниям незаконности приговора могут быть отнесены следующие:   

1.Суд, в нарушение принципа состязательности уголовного судопроизводства, принял на себя функцию обвинения и существенным образом изменил суть обвинения, по своему усмотрению, так как обвинения в предложенном стороной обвинения варианте было опровергнуто представленными и исследованными в судебном заседании доказательствами. 
 

Так, А.В.Фоменко было предъявлено обвинение в совершении трех деяний: каждое из которых заключалось в том что он, ЗНАЯ ДОСТОВЕРНО, ЧТО УКАЗАНИЯ МАКСИМОВА С.И., ИЗЛОЖЕННЫЕ В ПОРУЧЕНИЯХ ОТ 19.07.2011, ОТ 22.07.2011, ОТ 23.09.2011, ЯВЛЯЮТСЯ ЗАВЕДОМО ДЛЯ НЕГО НЕЗАКОННЫМИ, осуществляя свои должностные полномочия по распоряжению имуществом, а также полномочия по изданию распоряжений, действуя умышленно, совершил действия, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, то есть действия, явно выходящие за пределы его полномочий, ИЗДАВ РАСПОРЯЖЕНИЕ №218-Р от 29.09.2011 …., на основании которого 12.10.2011 и 14.10.2011 …суда переданы во владение, пользование и распоряжение ФГУП «Приволжский», о чем составлены акты (из смысловой нагрузки составление актов является обусловленным последствием и не включено в незаконность деяния, если конечно читать обвинение по-русски), РАСПОРЯЖЕНИЕ №219-р от 29.09.2011 … на основании которого 12.10.2011 и 14.10.2011 …суда переданы во владение, пользование и распоряжение ФГУП «СВС», о чем составлены акты (из смысловой нагрузки составление актов является обусловленным последствием и не включено в незаконность деяния, если конечно читать обвинение по-русски) (страница 5 обвинительного заключения, стр. 3 приговора), а также он, ЗНАЯ ДОСТОВЕРНО, ЧТО УКАЗАНИЯ МАКСИМОВА С.И., ИЗЛОЖЕННЫЕ В ПОРУЧЕНИЯХ ОТ 14.10.2011 ЯВЛЯЮТСЯ ЗАВЕДОМО ДЛЯ НЕГО НЕЗАКОННЫМИ, руководствуясь мотивом иной личной заинтересованности, осуществляя свои должностные полномочия по распоряжению имуществом, а также полномочия по изданию распоряжений, действуя умышленно, СОВЕРШИЛ ДЕЙСТВИЯ, КОТОРЫЕ НИКТО НИ ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ НЕ ВПРАВЕ СОВЕРШАТЬ, ТО ЕСТЬ ДЕЙСТВИЯ, ЯВНО ВЫХОДЯЩИЕ ЗА ПРЕДЕЛЫ ЕГО ПОЛНОМОЧИЙ, ИЗДАВ РАСПОРЯЖЕНИЕ №271-Р от 01.11.2011 …., на основании которого 01.11.2011 …суда переданы во владение, пользование и распоряжение ФГУП «Приволжский», о чем составлены акты (из смысловой нагрузки составление актов является обусловленным последствием и не включено в незаконность деяния, если конечно читать обвинение по-русски) (страница 9, 10 обвинительного заключения, стр. 3-4 приговора) 

 А теперь давайте посмотрим описание преступления, которое изложил суд в своем приговоре. 

 ФОМЕНКО А.В. 29 сентября 2011 года, …достоверно зная, что в соответствии с ч.4 ст.54 Закона «О рыболовстве» суда подлежат продаже на аукционе, …. Что иной способ распоряжения указанным имуществом данным ЗАКОНОМ не предусмотрен, …действуя умышленно, в нарушение данной нормы Закона и вопреки интересам государственной службы, на основании поручений заместителя руководителя Росимущества от 19 июля 2011 года и от 22 июля 2011 года  издал распоряжения: -№218-р …,  -№219-р…, а 1 ноября 2011 года на основании поручения заместителя руководителя Росимущества от 14 октября 2011 года издал распоряжение №271-р … 

  Изменения в обвинение, с нашей точки зрения внесены судом существенные. Суд сослался на то, что он исключил из объема обвинения ссылку на то, что заместитель руководителя Росимущества Максимов в нарушение закона направил незаконные поручения и что Фоменко достоверно знал, что указанные поручения являются незаконными, так как суд не вправе давать юридическую оценку действиям иного, не привлекаемого к уголовной ответственности лица.  

Однако суть обвинения от этого изменилась и это даже не обсуждалось в судебном заседании. Ведь в итоге получилось, что суть обвинения заключалась в том, что Фоменко А.В. выполнял заведомо незаконный приказ (что является предметом исследования во взаимосвязи с положениями ст.42 УК РФ), а осужден оказался от за исполнение законного приказа (что не вяжется с требованиями закона О государственной гражданской службе, которым определено требование исполнять поручения, приказы руководителей). Так знал или нет Фоменко А.В. заведомо о незаконности поручений Максимова? Ведь в этом и заключался весь смысл невозможности исполнения поручения государственным служащим, сама суть обвинения, доказываемая стороной обвинения, то от чего и защищалась защита. Это, во-первых. Суд исключил из текста часть обвинения и сославшись на то, что не может давать оценку действиям и поручениям Максимова С.И. отказался вообще рассматривать доводы и полномочиях Максимова, его праве давать такие поручения. что эти поручения продумывались, перед тем как их дать и т.д. Во-вторых, исключил из деяния то, на что обращал внимание Верховный Суд России – признак, по которому деяние признано превышение полномочий – что это деяние, которое НИКТО НИ ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ НЕ ВПРАВЕ СОВЕРШАТЬ, ТО ЕСТЬ ДЕЙСТВИЕ, ЯВНО ВЫХОДЯЩЕЕ ЗА ПРЕДЕЛЫ ЕГО ПОЛНОМОЧИЙ, создав обвинение в форме, что Фоменко издал распоряжения не с превышением своих полномочий, а злоупотребив ими, просто вынесенное им в нарушение требований закона не о недопустимости вынесения распоряжений Фоменко, а в нарушение норм материального права в части регулирования вопросами распоряжения имуществом.  

В-третьих, суд не стал мотивировать свое решение и в том его части, почему дни совершения издания распоряжений разные, а деяние одно. Достаточно ли для суда, чтобы государственный обвинитель в суде предложил квалифицировать все действия одной статьей или нет? Защита настаивала на разъяснении этого факта, но разъяснений не получила.  

 Из пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 N 7), при этом существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту. В нашем случае нарушение права на защиту очевидно, так как текст обвинения изменил сам суд в совещательной комнате без ведома подсудимого и его защитника.    

2.Ссылка суда на то, что раз в отношении Максимова С.И. по выделенным в отношении него материалам дела вынесено решение об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием признаков преступления, то суд не может принять во внимание довод защитника о законности поручений Максимова и наличии у него полномочий, не выглядит мотивированной и обоснованной (абзац 3 стр.11 приговора). 
 

Это выглядит более того, даже как-то странной ссылкой, напоминающей утверждение – раз соленый, значит не огурец….  Ничем позиция защитника не опровергнута. В суде исследовано доказательство – постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Другого ничего нет. Из пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре», суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. В нашем случае два доказательства приводит суд: постановление о выделении материалов из уголовного дела и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенного на основании этих материалов. А как же презумпция невиновности? Или это только для Конституционного Суда России, а не для гражданина?    

3.Суд, пытаясь обосновать свое решение как превышение полномочиями А.В.Фоменко, сослался на решения арбитражных судов, вынесенных после издания распоряжения Фоменко А.В., о которых тот знать не мог, в силу чего такое обоснование своей позиции не может считаться мотивированным и обоснованным (абзацы 2-9 стр.12 приговора).   

При этом суд по неизвестным защите причинам признавая под превышением полномочиями Фоменко А.В. и ссылаясь на указанные арбитражные решения почему то уклонился от ответа на простой вопрос: суд, действительно признал недействительным распоряжение Фоменко А.В. №219-р так как оно не соответствует  законодательству, в том числе ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве, то есть нормам материального права, но не процессуального, а именно суд никогда не утверждал, что Фоменко А.В. не имел полномочий на издание распоряжения.  Из решения арбитражного суд следует, что ПОЛНОМОЧИЯ у Фоменко А.В. были, но решение было принято неправильное, так как не соответствовало требованиям законодательства.  Защитник не утверждал о законности распоряжения №219-р (абзац 11 стр.12 приговора), а говорил лишь о том, что у Фоменко А.В. имелись полномочия  по изданию распоряжения.    

4.Очень странным выглядит утверждение суда в абзаце 2 стр.13 приговора из которого следует, что суд сослался на аналогию ситуации, высказав ее таким образом, как то, что раз распоряжения №218-р и 271-р аналогичные распоряжению 219-р то они тоже незаконные. Камчатский краевой суд в свое время неоднократно обращал внимание, что подобные ссылки на аналогию недопустимы.  Более того, подтверждая незаконность распоряжения №219-р суд ссылался на решения арбитражного суда, а вот в отношении распоряжений №№218-р и 271-р таких решений не было. В чем тогда аналогия?  

5. Допущено противоречие в выводах суда в приговоре. Так в абзаце 5-6 на странице 3 приговора, суд сослался на то, что под превышением (деянием) суд установил издание распоряжений, то в абзаце 5 стр.13 приговора суд утверждает, что он «закрепил» на праве хозяйственного ведения, что идет в разрез с обстоятельствами дела установленными в суде, ведь «закрепить на праве хозяйственного ведения» мог только собственник ФГУП — Россия в лице Росимущества, а именно Максимова С.И., свое имущество, что именно Максимов С.И. и сделал, так как само решение о закреплении принималось им и доведено оно до ФГУПов было им же. «Закрепление права» проводилось уже без участия Фоменко А.В., после издания тем распоряжения и заключалось в предоставлении соответствующей документации о регистрации права хозяйственного ведения за ФГУП. Эти действия совершались должностными лицами ФГУП с согласия руководства Росимущества, но не Фоменко.   

В абзаце 2 стр.4 приговора суд констатирует: «Таким образом, Фоменко, являясь должностным лицом государственного органа – руководителем ТУ Росимущества в Камчатском крае, закрепив в нарушение положений, предусмотренных ч.4 ст.54 Закона «О рыболовстве», ч.2 ст.209 ГК РФ, на праве хозяйственного ведения за ФГУП «СВС» и ФГУП «Приволжский» конфискованные морские суда ПУТЁМ ИЗДАНИЯ ВЫШЕУКАЗАННЫХ РАСПОРЯЖЕНИЙ, ПРЕВЫСИЛ ПРЕДЕЛЫ СВОИХ ПОЛНОМОЧИЙ,…».  

Вместе с тем, суд вновь в абзаце 4 стр.14 приговора указывает, что «Вопреки мнению защитника Копытова, незаконность действий подсудимого выразилась в закреплении в нарушение требований ч.4 ст.54 Закона О рыболовстве морских судов на праве хозяйственного ведения за ФГУП «Приволжский» и ФГУП «СВС», а не в издании распоряжений, которые Фоменко в соответствии с положениями должностного регламента руководителя ТУ Росимущества в Камчатском крае имел право издавать (абзац 4 стр.14 приговора).  И в итоге получается в установочной части суд осудил Фоменко А.В. за издание распоряжений, что рассмотрел как ПРЕВЫШЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ, а в мотивировочной части УТВЕРЖДАЕТ, ЧТО ПОЛНОМОЧИЯ НА ИЗДАНИЕ РАСПОРЯЖЕНИЙ у Фоменко А.В. были.   

Из пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.  Исправить указанные противоречия в апелляционной инстанции путем установления новых обстоятельств преступления, устранения противоречий в сторону обвинения, нельзя.   

6.Ссылки суда на то, что Фоменко А.В. факты издания распоряжений №№ 218-р, 219-р, 271-р, а также свою осведомленность о положениях ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве, не отрицал, как на доказательство обвинения, выглядят необоснованными. Во-первых это не доказательство, во-вторых, о существовании законов знают все, но это не означает, что любое нарушение положения закона является преступлением только исходя из того, что допустивший нарушение закон гражданин знал о его существовании. Удивительно, но показания Фоменко А.В. даже не стали предметом исследования судом при вынесении приговора. А ведь именно показания являются доказательством, а не факт не отрицания о знании наличия закона (абзац 2 стр.14 приговора).  

7.Ссылка выхода за пределы полномочий представителя собственника не свидетельствует о преступном превышении полномочий у Фоменко А.В. (абзац 3 стр.14 приговора). Эта ссылка не мотивирована, а используется в приговоре как простое утверждение без исследования полномочий самого собственника и т.д.  Более того использование в этой ссылки указания на наличие специально установленного законом порядка их отчуждения без установления такового в приговоре выглядит огульно.  Сам суд не знает, какой должен был быть порядок, но на наличие его ссылается. Установлено было только, что не путем передачи в хозяйственное ведение во ФГУП как было сделано в отношении судов переданный в ФГУП «СВС», но сам порядок суд так и не установил. И в приговоре о нем ничего не говорится. Ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве не является порядком, это подтвердили и свидетели Один, Беляев и подсудимый Фоменко А.В. и иные документы, исследованные в суде. Так о каком порядке говорит суд, если его не устанавливал, и, более того, такой вообще не существует, пока….  

8.Суд рассмотрев довод защитника о том, что Фоменко А.В. исполнял обязательные для него поручения сослался на то, что поручения руководителя Росимущества не являются нормативными правовыми актами (абзац 5 стр.14 приговора), что не может быть признано обоснованным, в силу того, что защита:  

-не утверждала, что поручения Максимова являются нормативными правовыми актами;  

-из пункта 3 части 1 статьи 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" государственный служащий обязан исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их полномочий, установленных законодательством Российской Федерации. Закон не обязывает при этом, чтобы поручения указанные в данной норме закона являлись нормативными правовыми актами.      

-суд вообще тихо обошел довод о том – обязательные ли были для Фоменко А.В. поручения Максимова С.И. или нет, а ведь это было утверждение, как суть обвинения, так и смысл защиты. Просто сторона обвинения настаивала на том, что Фоменко знал об их заведомой незаконности, не отрицая их обязательных характер, а защита утверждала, что этого Фоменко не знал. При этом опровержения доводам защиты в этом утверждении в суде не нашлось ни одним из доказательств.   

9.Довод изложенный в абзаце 6 стр.14 приговора надуман, основан на предположении о том, что раз Фоменко знал положения ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве, а, значит, превышение носило очевидный характер. Очевидность требует доказательств, а не предположений, основанных на наличии того либо иного закона. Ссылки же на показания в этой части самого подсудимого, как на доказательство очевидности, не могут считаться обоснованными, так как показания Фоменко А.В. не приведены в приговоре, а, следовательно, нельзя сослаться на то, что не приведено. Более того, Фоменко А.В. никогда не говорил, что ему было очевидно известно о незаконности издания того либо иного распоряжения. Напротив, он утверждал, что был уверен в законности этих распоряжений, которые выносились на основании законных для него (и сомнений в этом у него не было, что не опровергнуто) поручений, которые в свою очередь принимались на основании продуманного и просчитанного многими специалистами Росимущества варианта исполнения требований законов.  Фоменко А.В. никогда не говорил о том, что даже сомневался в законности лично. Он считал, что уполномоченное должностное лицо – Максимов С.И. учел все требования закона. Более того, в ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве не было ссылок на запрет передачи судов в хозяйственное ведение до их реализации и уже существовала практика передачи, так как некоторые конфискованные на основании судебных решений морские суда уже находились в хозяйственном ведении во ФГУПах и никто по этому поводу не ставил законность их там нахождения. Итак очевидность – вывод суда, основанный на предположении. Из пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что в соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.   

10.Ссылка суда на письмо заместителя руководителя Росимущества Гаврилина, согласно которой тот информировал Фоменко А.В. о том, что согласно прямому указанию закона (ч.4 ст.54 ФЗ №166-ФЗ) в случае, если конфискованные суда не были реализованы на аукционе, они подлежат уничтожению, а не закреплению за федеральными государственными унитарными предприятиями, вряд ли может считаться обоснованной, так как, во-первых, как следует из письма, Гаврилин высказал лишь МНЕНИЕ а не реализовал свои ПОЛНОМОЧИЯ как надлежащее должностное лицо, во-вторых, как установлено в суде, Гаврилин не был уполномочен принимать решения в отношении конфискованных судов, то есть он писал свое мнение не как уполномоченное лицо, а уполномоченным был именно Максимов С.И., который ознакомившись с письмом Гаврилина своей позиции в части принятого им решения не изменил, что было воспринято Фоменко как решение Росимущества в целом.  Суд сослался, что Гаврилин курировал деятельность Правового управления, что говорит о его компетенции в вопросах соответствия каких-либо действий (решений) законодательству Российской Федерации (абзац 7-8 стр.14 приговора), однако эта точка зрения ошибочна, в силу того, что Правовое управление не может выбирать себе самостоятельно направление деятельности и вмешиваться в сферу деятельности других управлений и должностных лиц. Правовое управление, обладает полномочиями только в вопросах, предоставленных ему соответствующим Положением, Регламентом, которые в нашем суде не исследовались, а значит утверждать, что Правовое управление может высказывать мнения по любым правовым вопросам Росимущества без соответствующего поручения руководства Росимущества, неверно.  Это можно отнести либо к предположениям, либо к заблуждениям. Если уж сторона обвинения и суд ссылаются на ПОЛНОМОЧИЯ Гаврилина, то эти ПОЛНОМОЧИЯ должны были быть исследованы непосредственно в суде. В противном случае, с учетом положения конституционных норм, нельзя вопреки позиции Фоменко А.В. признать Гаврилина уполномоченным лицом. Более того, никто из свидетелей и не говорил, что Гаврилин уполномоченное лицо. Сам же он в своем письме подтвердил, что не уполномочен в вопросах дачи заключений по поставленным перед ним вопросам Одиным.   

11. Ссылка на лишение собственника своего имущества путем закрепления на праве хозяйственного ведения (абзац 1 стр.15 приговора) не соответствует нормам законов России. Во-первых, собственником в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении оставалась российская Федерация, в лице Росимущества, а распоряжение в данном случае имуществом Российской Федерации  оставалось также в ведении собственника – Российской Федерации в лице Росимущества, что и говорится в Гражданском кодексе. Согласие на реализацию и аренду ФГУПу «Приволжский» давало Росимущество и это установлено в суде. ФГУП «СВС» часть судов передал в аренду без согласия собственника, которое требовалось по закону, что не говорит, что в этом виноват Фоменко А.В.  

12.Ссылка в абзаце 2 стр. 15 приговора выглядит некорректно. Ведь согласно логики приговора суда нельзя было передавать не только в хозяйственное ведение, но и аренду, так как ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве это не предполагает, однако, суд в приговоре сослался, что можно было незаконно получать плату от незаконной аренды, и неполучение незаконно получаемой платы от аренды, которая, мол, могла бы, и поступать далее, причинила ущерб бюджету России.  Очень странная логика, которая требует своего разъяснения судом апелляционной инстанции.   

13.Суд в приговоре откровенно не желает рассматривать доводы защиты, частично их искажая при этом. Так суд сослался, что «При этом суд считает несостоятельным доводы адвоката Копытова о том, что реализация морских судов осуществлена предприятиями «СВС» и «Приволжский» по согласованию с территориальными управлениями Росимущества других регионов, а передача судов в аренду произошла без согласия Росимущества, что по мнению защитника, свидетельствует об отсутствии взаимосвязи с изданными Фоменко распоряжениями, ….». Давайте посмотри между тем, защитник при предоставлении доказательств ссылался на, к примеру, Согласие Росимущества от 25.11.2011 года № СМ-16/36453 на реализацию судна «Кит» (т.9 л.д.149), Распоряжение ТУ Марий Эл о продаже судов на аукционе … от 30.11.2011 №1965 (т.9 л.д.152-154), изданному во исполнение распоряжения Росимущества от 25 ноября 2011 №СМ-16/36453, Согласие Росимущества от 01.12.2011 года № СМ-16/37791 на реализацию судна «Ангара», «Талдан» (Т.9 л.д.172), Распоряжение ТУ Марий Эл о продаже судов на аукционе … от 12.12.2011 №2041 (Т.9 л.д.173-175), Согласие Росимущества от 30.01.2012 года № СМ-16/2347 на реализацию судна Адонис, Николай Солодчук, Таис (Т.9 л.д.209), Распоряжение ТУ Марий Эл о продаже судов на аукционе … от 06.02.2012 №82 (Т.9 л.д.210-213), Письмо СВС в адрес Максимова о согласовании продажи судов Екатерина Чень Хуэй, от 03.09.2012 №ЦС-301 (Т.11 л.д.28-29), Письмо СВС в адрес ТУ Саха о согласовании продажи судов Екатерина Чень Хуэй, от 03.09.2012 №ЦС-300 (Т.11 л.д.30-31), Согласование Максимова на реализацию судов Екатерина и Чень Хуэй от 28.09.2012 №СМ-16/40400 (Т.11 л.д.32), Согласование ТУ Саха на реализацию судов Екатерина и Чень Хуэй от 24.10.2012 №04-5205 (Т.11 л.д.33), Письмо ТУ Саха в адрес Максимова о согласовании реализации судов Екатерина и Чень Хуэй от 25.10.2012 №04-5237 (Т.11 л.д.60-61), Сообщение ТУ Саха Якутия от 18.01.2012 №04-163 (Т.11 л.д.26-27). В части передачи судов, незарегистрированных на праве собственности за российской Федерацией в аренду (именно в этой редакции был довод), защита представляла: копию протокола совещания от 21 июля 2012 года по вопросам передачи морских судов на праве хозяйственного ведения и аренды и принято решение о подготовке соответствующих изменений в действующие распоряжения и разъяснения (т.3 л.д.54-61), требование Росимущества о расторжении договоров аренды судов, подтвержденое факсограммой (т.3 л.д.28), письма Максимова и т.д. Все это доказательства, подтверждающие, что согласование вопросов реализации проводилось с согласия именно Росимущества и иных управлений, а не ТУ Росимущества в Камчатском крае и без Фоменко А.В. Опровергающих доказательств нет.  Так в чем несостоятельность доводов защитника?  Это даже не доводы, а установленные факты.   

14. Суд сослался на то, что закрепление имущества, составляющего казну Российской Федерации, на праве хозяйственного ведения за ФГУПами представляет собой один из способов распоряжения государственным имуществом, который частью 4 ст.54 Закона О рыболовстве, являющейся специальной нормой, не предусмотрен (абзац 4 стр.15 приговора).   

Такое утверждение неверно. Закон о рыболовстве признан регулировать сферу охраны водных биоресурсов, и не включает в себя специальных  норм в части дополнения положений Закона о приватизации иных законов, регулирующих вопросы распоряжения и отчуждения государственного имущества. Более того, из ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве, напротив, следует, что правила продажи судов с аукциона с момента их конфискации, регулируются иным законодательством, а не законом о рыболовстве.  Так что, положения ч.4 ст.54 Закона о рыболовстве могут быть признаны лишь общей нормой, а специальной нормой регулирующей иные общие нормы.        

15. Суд сослался на то, что доводы адвокат Копытова об отсутствии вреда интересам государства в части передачи в хозяйственное ведение конфискованных морских судов, не входящих в казну Российской Федерации, ввиду отсутствия зарегистрированного права собственности государства на них, противоречит требованиям законодательства, указав, что нахождение из в ТУ Росимущества в Камчатском крае является законным (абзац 5 стр.15 приговора).  Сложно понять при чем здесь довод о вреде с рассуждением о законности нахождения судов, но ясно одно, в указанном рассуждении отсутствует обычная причинно-следственная связь.  О каком законодательстве идет речь суд не сослался, то есть не привел ни одного пункта закона, устанавливающего незаконность довода защитника. Между тем защитой приводились доказательства обосновывающие этот довод, в том числе и письма Минэкономразвития, Росимущества и т.д. Поэтому довод защитника не рассмотрен по существу в соответствии с законом с ссылками на доказательства, опровергающие этот довод.  

16.Суд согласился с доводами защитника, что в материалах дела отсутствует установленный материальный вред, отсутствует его расчет, но в дальнейшем стал ссылаться на стоимость судов, оцененная ФГУПами. Защита уже высказывалась в прениях по этому вопросу. Обидно, что приходится повторять свои доводы. Возьмите всего-навсего одно судно – «Кит».  Оно упоминается первым в приговоре (абзац 7 стр.15 приговора). 

 Судно Кит конфисковано 27.08.2009 года (из обвинительного заключения и приговора, постановления суда, имеющегося в деле).  Стоимость хранения судна до 1 октября 2011 года судна «Кит» составила 7 105 200 рублей (из заключения специалиста Канцариной А.О. (приобщено и исследовано в судебном заседании), согласно приложению.  Оценено судно было, когда оно поступило во ФГУП «Приволжский» за деньги этого ФГУПа и стоимость судна составила 2 200 000 рублей.  Продано судно за 2 233 000 рублей, при этом до дня продажи судно содержалось за счет ФГУПа, а не бюджета. Суд высказал точку зрения, что 2 233 000 рублей поступили на счет ФГУПа, а не в бюджет, чем причинен ущерб государству. Давайте поразмышляем дальше, однако. Так, если бы судно «Кит» не было бы передано во ФГУП, то  на его хранение бюджет продолжил бы тратить деньги.  Судно ждало бы своего включения в план приватизации, а потом возможного принятия решения Росимущества об аукционе. Конечно же с дальнейшим временем, даже при надлежащем хранении судно продолжило бы терять в цене и если бы вообще оно оценивалось в 2012 году, то неизвестно какую бы стоимость смогли дать оценщики.  А были ли бы судно вообще реализовано? Это ведь только предположение. Доказательств того, что если бы судно не было бы передано во ФГУП, то оно было бы реализовано в конкретную дату по конкретной сумме, нет. А следовательно, мы занимается простыми предположениями. А если бы судно до сих пор не было бы выставлено Росимуществом на аукцион? За период хранений судна с 1.10.2011 по 1.01.2014 год сумма хранения составила бы еще 7 533 000 рублей из бюджета.  Так в чем выгода государства составила? Суд говорит, что государство потеряло деньги в размере 2 233 000 рублей умалчивает, что в противном случае оно потеряв  7 105 200 рублей, могло еще потерять 7 533 000 рублей. А ведь правил уничтожения судов нет, а, значит, судно пришлось бы хранить за государственные деньги до настоящего времени, даже если бы оно затонуло в бухте.  Это расчеты из заключения специалиста. Других расчетов нет. То есть это единственное доказательство расходов денег из бюджета. Суд, не установив, таким образом, что судно вообще могло быть реализовано путем продажи непосредственно Росимуществом, в том числе посредством своего Теруправления в Камчатском крае, допустил предположение о материальном ущербе. Более того, суд на самом деле не установил и того, сколько денег реально от реализации именно судна «Кит» поступило в бюджет. А вдруг по этому судну деньги поступили 2 233 000 рублей в федеральный бюджет? Ведь 13 169 796 рублей 62 копейки ФГУП «Приволжский» перевел в федеральный бюджет? Так можно ли предъявлять претензии вообще по судну «Кит»?  Тоже самое можно сказать и по другим судам.   Приговор не терпит предположений, в том числе в вопросах обобщения, аналогии и т.д. Если  и был причинен вред государству реализацией судна «Кит» ФГУП «Приволжский», то этот вред должен быть установлен, а не делаться вид, что он где-то в куче….  Суд в этом случае должен устанавливать последствия по каждому судну, приводить доказательства, только тогда такие последствия могут быть приняты как последствия от установленного судом деяния.  

Очень странным в этой связи выглядит вывод суда, что «Следовательно, превышение Фоменко своих должностных полномочий в данной части повлекло необеспечение поступления в федеральный бюджет денежных средств в общей сумме более 45 000 000 рублей…» Суд взял и сам рассчитал. Такое разве бывает? А заключение специалиста Канцариной А.О. куда должно было деться? Почему ему суд не дал никакой оценки, как буд0то его и не было?  Иными словами доказательства стороны обвинения о наличии и размере вреда отсутствуют, а доказательства защиты о финансовых потерях государства во внимание не принимается.  

Из пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.  

17. Особенно странно выглядит указание суда на то, что ссылки адвоката Копытова на проблемный характер организации хранения, … на наличие практики закрепления конфискованных судов на праве хозяйственного ведения за ФГУПами в других регионах, на выводы суда о виновности Фоменко в превышении должностных полномочий не влияют. То есть, как высказал точку зрения суд, доводы есть, они подтверждаются, но их рассматривать суд не будет, в силу признания уже виновным Фоменко.  И далее суд продолжил, что «По этим же основаниям суд не принимает во внимание и иные приведенные в судебном заседании доводы защитника Копытова… То есть суд, в нарушение прав Фоменко, положения УПК РФ о необходимости рассмотрения всех доводов вне зависимости от желания этого суда, в нарушение разъяснений Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» и иных законов и разъяснений Верховного Суда России. Зачем защитник тогда в судебном заседании приводил доводы, неизвестно, если суд их рассматривает выборочно, причем не в той формулировке, зачастую, как это приводилось подсудимым и его защитником, а остальные, как бы и рассматривать не желает, считая их не нужными. 

Защита полагает, что приговор, постановленный в свете указанных выше нарушений, не может считаться законным.  

Защита полагает, что доводы защиты по существу судом первой инстанции не рассмотрены, обобщены, с ссылкой на отсутствие необходимости их рассматривать, в силу чего защиты вынуждена некоторые из них повторить с ссылками на доказательства.  До этого защита уже привела 17 доводов незаконности приговора, ниже защита приведет еще 51 довод того, что Фоменко не совершал преступления. Ниже приведенные доводы говорят о правильности применения уголовного закона, правильности оценки доказательств, справедливости и недопустимости осуждения заведомо невиновного человека в угоду ошибочно вынесенного, с нашей точки зрения, постановления суда апелляционной инстанции.    

Должностное лицо – не должностное лицо 

  Для того, чтобы определиться в вопросах должностного лица, как следует из примечания к статье 285 УК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»,нужно определиться с тем, по какому признаку конкретное лицо признается должностным во взаимосвязи с его действиями или принимаемыми решениями. Ведь ни для кого не секрет, что следователь признается должностным лицом в отношении дел, находящихся у него в производстве и не является таковым для работников администрации города в вопросах управления городским хозяйством...    

Фоменко А.В. предъявлены претензии в издании распоряжений, связанных с распоряжением имуществом… Это административно-хозяйственные функции.

Из пункта 5 постановления Пленума: «Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием)».  

В нашем случае, полномочиями по управлению и распоряжению имуществом Фоменко А.В. не обладал.   

Между тем, орган следствия в обвинительном заключении признал Фоменко А.В. должностным лицом именно с наличием у него организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственном органе, именно как  лица, ПОСТОЯННО ВЫПОЛНЯЮЩЕГО ОРГАНИЗАЦИОННО-РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ, АДМИНИСТРАТИВНО-ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ В ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНАХ.   

А в вину Фоменко А.В. вменено то, что он исполнил поручение руководителя, то есть, сам не являясь по отношению к распоряжению морскими судами, конфискованными на основании судебных решений, должностным лицом, ПОСТОЯННО ВЫПОЛНЯЮЩИМ ОРГАНИЗАЦИОННО-РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ, АДМИНИСТРАТИВНО-ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ. Речь в обвинении идет исключительно о ИСПОЛНЕНИИ ФУНКЦИЙ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА ПО СПЕЦИАЛЬНОМУ ПОЛНОМОЧИЮ, что означает, что ЛИЦО ИСПОЛНЯЕТ ОРГАНИЗАЦИОННО-РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ ИЛИ АДМИНИСТРАТИВНО-ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ, ВОЗЛОЖЕННЫЕ НА НЕГО В НАШЕМ СЛУЧАЕ РАСПОРЯЖЕНИЕМ ВЫШЕСТОЯЩЕГО ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА. Функции должностного лица по специальному полномочию, в нашем случае, осуществлялись однократно, так как на каждый случай давалось соответствующее поручение уполномоченного должностного лица, ПОСТОЯННО ВЫПОЛНЯЮЩЕГО ОРГАНИЗАЦИОННО-РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ И АДМИНИСТРАТИВНО-ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ в отношении как Фоменко А.В., так и в вопросах распоряжения таким имуществом, как конфискованные по судебным решениям, морским судам.   

Таким образом, должностное положение Фоменко А.В. в обвинении отражено неверно, а обвинение внутренне противоречиво. Обвинение исходит из требования признания должностного лица виновным исходя из принятия тем решения как должностного лица, постоянно выполняющего административно-хозяйственные функции в отношении распоряжения морскими судами, но при этом ссылается на поручение в этом вопросе вышестоящего должностного лица, то есть на возникновение лишь специальных полномочий.   

Довод 1. В исследуемых правоотношениях Фоменко А.В.  можно признать должностным лицом на основании специальных полномочий, но этого в обвинении нет. Изменение обвинения в настоящее время не допустимо.  
 

Продажа конфискованных судов либо их уничтожение  – декларация итогового результата действий с конфискованными судами, а не правил действий должностных лиц. 
 

И на самом деле, закон «О рыболовстве…» что регулирует?  

Из статьи 6 указанного закона, действие законодательства о рыболовстве и сохранении водных биоресурсов, а значит и Закона о рыболовстве, распространяется на: 

1) внутренние воды Российской Федерации, в том числе внутренние морские воды Российской Федерации, а также на территориальное море Российской Федерации, континентальный шельф Российской Федерации и исключительную экономическую зону Российской Федерации; 

2) суда, находящиеся в открытом водном пространстве вне пределов Российской Федерации, плавающие под Государственным флагом Российской Федерации и приписанные к портам Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации; (в ред. Федерального закона от 06.12.2007 N 333-ФЗ) 

3) сухопутную территорию Российской Федерации, которая используется в целях рыболовства и сохранения водных биоресурсов.  

Как тогда нужно понимать положения ч.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве…»: Безвозмездно изъятые или конфискованные в соответствии с частью 1 настоящей статьи суда подлежат продаже на аукционах в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами. В случае, если указанные суда не были проданы на аукционах, они подлежат уничтожению.  

Итак, закон предусмотрел, что конфискованные суда подлежат продаже в соответствии с каким-то порядком. О каком порядке идет речь? Ссылка имеется только на Гражданский кодекс и другие федеральные законы.  

Так вот, если уж Фоменко А.В. вменяется принятие им какого то распоряжения, которое нарушает этот самый порядок, то по крайней мере Порядок должен быть установлен судом, а до суда следствием. Но, вместо этого, в настоящем судебном заседании утверждается то, что ни Порядка отчуждения судов нет, ни Порядка их уничтожения.   

Довод 2. Стороной обвинения не предоставлено суду, что Порядок отчуждения судов нарушен в силу того, что не установлено, вообще существовал ли в законодательстве на исследуемый период времени оговариваемый Порядок отчуждения судов и если да, то какой он был и какими нормативными актами урегулирован.  

Защита вообще предлагает внимательно рассмотреть вопрос о продаже. Что такое продажа? Это одна из форм отчуждения имущества. Есть ли в законодательстве порядок отчуждения имущества?  В обвинении ничего нет о ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», однако давайте посмотрим, каким вообще законодательством урегулирован порядок продажи конфискованного имущества и если этот вопрос урегулирован не ФЗ «О рыболовстве…», то можно ли такое обвинение признать правильным?  Не получится ли так, что обвиняли в нарушении одних законов, а осудили за нарушение других? 

Защита говорит о том, от чего приходится защищаться, о том, что вменяется, и можно ли вообще рассматривать предъявленное обвинение,  если изложенные в нем правоотношения не регулируются теми законами, о которых в обвинении указано?  

Давайте начнем снова с простого. Продажа – это возмездное отчуждение имущества.  

 Как следует из ч.1 ст.235 ГК РФ право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом. 

Т.е. буквально "отчуждение" влечёт "прекращение права собственности". 

Из статьи 1 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации (далее — федеральное имущество), субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц, при этом указанный закон продажу государственного или муниципального имущества на аукционе (ст.18 закона) относит к СПОСОБАМ ПРИВАТИЗАЦИИ. 

Таким образом, в ст.54 ФЗ «О рыболовстве …» говорится о способе отчуждения, но не говорит КЕМ ОТЧУЖДЕНИЕ, КОГДА И ПРИ КАКИХ УСЛОВИЯХ ДОЛЖНО БЫТЬ ПРОИЗВЕДЕНО. 

Передача имущества в хозяйственное ведение федеральному государственному унитарному предприятию не является ОТЧУЖДЕНИЕМ и НЕ ПРЕКРАЩАЕТ ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА ИМУЩЕСТВО, более того, не предоставляет владельцу – ФГУПу распоряжаться этим имуществом БЕЗ СОГЛАСИЯ СОБСТВЕННИКА. То есть, сама по себе передача в хозяйственное ведение имущества не влечет никаких негативных последствий для государственных интересов.   

А может ли сторона обвинения вообще утверждать о каком-то конкретном ПОРЯДКЕ ОТЧУЖДЕНИЯ, который бы предусматривал такой способ отчуждения как продажа при помощи аукциона? Например, после исполнения решения о конфискации судна оно должно было быть выставлено на аукцион непосредственно Росимуществом, ТУ Росимущества в Камчатском крае, специализированным учреждением по реализации имущества, аукцион должен был быть проведен при помощи любого юридического лица, имеющего право заниматься такой деятельностью, в том числе ФГУПом, а до аукциона судно могло находиться в аренде, в хозяйственном ведении, в оперативном управлении или только на хранении или вообще не должно было храниться? 

А не предусматривал ли Порядок отчуждения, что с момента исполнения судебного решения о конфискации судна оно должно было с целью его сохранности находиться в хозяйственном ведении, с целью экономии бюджетных средств, а непосредственно перед аукционом должно было быть изъято из хозяйственного ведения?  А может вообще Порядок допускает отчуждение судна путем продажи с аукциона самим ФГУПом, которому судно и передается в хозяйственное ведение именно с целью его продажи на аукционе?  

Сторона обвинения сослалась на то, что нельзя было издавать распоряжение и все тут, а что было можно?  А может быть все-таки Порядок предусматривал нахождение судов до их возможной реализации или уничтожения в хозяйственном ведении ФГУПа?  Ведь судебного решения арбитражного суда о том, что Порядок не предусматривает возможность нахождения судна до реализации во ФГУПе нет и вообще арбитражный суд не рассматривал вопрос, какой Порядок реализации судна предусмотрен. Распоряжение о передаче судов в один из ФГУПов признано недействительным, но только то распоряжение, которое касается судов, не зарегистрированных в судовом реестре России, то есть судов в отношении которых решение о конфискации есть, а право собственности еще не наступило… Ведь право собственности России в отношении морского судна наступает с момента регистрации ….   

Довод 3.Морские суда, переданные в ФГУП «СВС» не являлись в момент передачи собственностью России, и их передача не могла повлечь «изъятие собственности», «утрату собственности» и т.д.   

Морское судно это недвижимое имущество. Это обстоятельство, защита полагает, никем не оспаривается. 

Морские суда, как и суда внутреннего плавания, воздушные суда и космические объекты, по российскому законодательству являются особым видом недвижимого имущества, что вытекает из содержания ст. 130 Гражданского кодекса РФ, которая относит, что к недвижимым вещам также относятся подлежащие государственной регистрации морские суда. Таким образом, недвижимым имуществом будет считаться не всякое судно, а лишь подлежащее государственной регистрации. Именно установление законодателем для морского судна статуса недвижимого имущества, а не обладание признаком связи его с землей, что характерно для основных недвижимых вещей, послужило основанием для отнесения морских судов к условной недвижимости, или, как еще называют, недвижимости в силу закона. 

В отношении момента возникновения права собственности на недвижимое имущество, подлежащее регистрации, в ГК дается прямое указание: право собственности возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 и п. 2 ст. 223 ГК). Этому правилу корреспондирует столь же четкая норма п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимость, согласно которой государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и может быть оспорена только в суде. Эти нормы действуют независимо от основания приобретения недвижимого имущества. 

Статья 33 КТМ РФ провозглашает, что регистрация судна в государственном судовом реестре или судовой книге, права собственности на судно, а также ограничений (обременении) прав на него является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке. 

Общий порядок в области регистрации права впервые был закреплен Женевской конвенцией об открытом море 1958 г., п. 1 ст. 5 которой установил, что "каждое государство определяет условия предоставления своей национальности судам, регистрации судов на его территории и права плавать под его флагом. Суда имеют национальность того государства, под флагом которого они вправе плавать". 

В отношении судов, переданных во ФГУП «СВС» — регистрации прав собственности на переданные суда, в государственном судовом реестре или судовой книге, не было, а, значит, и не было ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ.    

Довод 4.КОНФИСКАЦИЯ – это процедура, а не возникновение права   

Из части 1 статьи  243 ГК РФ (Конфискация) в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).  

Таким образом, конфискация – это безвозмездное изъятие имущества у собственника по решению суда, вынесенного как санкция.   

И, может, поэтому, иметь место, что решение суда о конфискации судна есть, а безвозмездного изъятия не произошло в силу разных обстоятельств (к примеру, судно находится за границей). Кстати, КоАП РФ предусматривает правило, что если наказание (в том числе и в виде конфискации) не исполнено в течение года, то согласно п.3 ч.2 ст.31.10 КоАП РФ  постановление исполнению не подлежит. 

Таким образом, конфискация судна как административное наказание – это процедура безвозмездного изъятия судна у собственника, которая как исполнение решения суда оканчивается регистрацией права собственности за Российской Федерацией в государственном судовом реестре или судовой книге. С этого момента можно считать решение о конфискации исполненным. Но кто исполняет решение о конфискации судна по делу об административном правонарушении?   

Как следует из ч.1 ст.32.4 КоАП РФ постановление судьи о конфискации вещи, явившейся орудием совершения или предметом административного правонарушения, исполняется судебным приставом-исполнителем в порядке, предусмотренном федеральным законодательством, а постановление о конфискации оружия и боевых припасов — органами внутренних дел.  

Таким образом, решения о конфискации судов, переданных во ФГУП «СВС» должны были исполнять судебные приставы – исполнители. Указанные лица требования закона не исполнили. Решение же в отношении указанных судов заместителем руководителя Росимущества Максимовым выносилось как в отношении имущества, не составляющего казну Российской Федерации, ошибочно. Права собственности России это решение не затронуло, потому, как у России в отношении этих судов еще не было такого права. Вместе с тем, именно действия ФГУП «СВС» привели к регистрации права собственности за Россией на некоторые из судов, так что решение оказалось исключительно в интересах России, а не наооборот.  Действия же Фоменко А.В. во взаимосвязи с этими судами отражены в обвинительном заключении неверно, без учета действующего законодательства. Ведь действительно с чего государственное обвинение стало утверждать, что суда на момент их передачи являлись собственностью России, если российское законодательство говорит об обратном?   

И, теперь, несколько отвлечем внимание на еще одну проблему обвинения. Сторона обвинения говорит, что Фоменко А.В. совершил действия, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, то есть действия, явно выходящие за пределы его полномочий – издал распоряжения! 

Довод 5.Издание распоряжение не является действием, о котором говорится в ст.286 УК РФ, так как издание распоряжений, которые постоянно издаются руководителем ТУ Росимущества в Камчатском крае, как и другими руководителями теруправлений Росимущества, нельзя признать действием, которого НИКТО, НИ ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ НЕ ВПРАВЕ СОВЕРШАТЬ.  

— совершение должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. Речь может идти о таких действиях, как лишение свободы, оскорбления и издевательства, требование передачи или изъятие (в т.ч. временное) имущества, его уничтожение, организация вооруженных формирований, применение физической силы или специальных средств и т.п. (Обобщение судебной практики по уголовным делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий (ст. 285 и 286 УК РФ) за 2007 год Озерновского городского суда Челябинской области) 

Из предъявленного обвинения следует, во взаимосвязи с постановлением о возбуждении уголовного дела, что Фоменко предъявлены претензии в том, что он получил распоряжение заместителя руководителя Росимущества Максимова, которое было заведомо для него незаконным. При этом   распоряжение Максимова никем незаконным не признавалось! Сам Максимов, как это следует из исследованных доказательств о том, что он издал заведомо для Фоменко распоряжение или поручение незаконным НЕ ЗНАЛ, да и окружающие его должностные лица, в Росимуществе, тоже не знали о незаконности подготавливаемого ими распоряжения, или распоряжения, о котором они так же знали, или которое готовилось с их участием. 

Довод 6. Доказательств знания незаконности поручений Максимова стороной обвинения не представлено. Это утверждение основано на том, как это следует из выступления государственного обвинителя и представленным стороной обвинения доказательствам, что раз арбитражный суд признал через девять месяцев после издания одного из распоряжений Фоменко А.В. недействительным, то, значит, Фоменко А.В. знал о незаконности поручений Максимова А.В.  Такое утверждение ничем иным как ПРЕДПОЛОЖЕНИЕМ не является. 

Так вот, в основу обвинения Фоменко с лёгкой руки органов следствия, было заложено именно то, что для Фоменко поручение его непосредственного руководителя было заведомо незаконным. И так как именно Фоменко, а не кто-то другой знал о незаконности этого распоряжения, поэтому именно Фоменко совершил преступление, издав свои распоряжения во исполнение поручения своего руководителя Максимова, о передачи ряда конфискованных на основании судебных решений морских судов, в хозяйственное ведение ФГУПов, т.е. Федеральных государственных унитарных предприятий. Но на этом обвинения Фоменко не окончились. Дело в том, что как правильно понимала сторона обвинения, само по себе издание неправильного решения или издание распоряжения, основанного на незаконном решении, не говорит о том, что было совершено преступление. Для констатации факта о совершённом преступлении, необходимы преступные последствия. 

В ч. 1 ст. 286 Уголовного кодекса в диспозиции статьи говориться не только о совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий, но существуют и последствия, а именно, что указанные действия должны повлечь существенные нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, или охраняемых законом интересов общества или государства. Органы следствия, конечно же, никак не могли связать действия Андрея Викторовича с нарушением каких-либо интересов граждан или организаций. Решения принимались в отношении конфискованных судебными решениями морских судов. Эти морские суда, на основании судебных решений, попадали в казну РФ, поэтому действия Фоменко, по мнению следствия, можно было связать только с интересами государства. Но в чем пострадало государство-то? Суда технически никуда не переместились. Ничего не пропало, и не уничтожилось. И тогда орган следствия находит последствия! Но очень странные последствия.  

Во-первых, всем понятно, что на основании распоряжения Фоменко, суда были переданы в хозяйственное управление ФГУП, собственниками которых являлась РФ, в лице Росимущества. То есть той самой организации, которой принадлежал сам Фоменко! И простая передача в хозяйственное ведение НИКАКИХ РЕАЛЬНЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ  имущественного характера не могла затронуть. Дело в том, что в соответствии с Гражданским кодексом ФГУПы не могли использовать морские суда, полученные в хозяйственное ведение, никаким способом, если только не было бы дано другого специального согласия на их распоряжение собственником имущества – Российской Федерацией в лице Росимущества. Но к этому согласию Фоменко, конечно же, отношения не имел, потому что ФГУПы, в которые были переданы суда, контролировались территориальным управлением Росимущества не в Камчатском крае, а иными территориальными управлениями Росимущества, к примеру, республики Саха-Якутия и республики Марий Эл. Но последствия нужно было каким-то образом указать! И тогда органы следствия пошли по простому пути. Они пошли по пути, что раз ФГУПы стали использовать имущество, а именно, передали их в аренду, и арендаторы стали каким-то образом пытаться их использовать эти суда, то во всём снова оказался виноват Фоменко. Иными словами, в лице Фоменко, нашли того самого злодея, который видимо распоряжался чуть ли не в своих целях большим количеством конфискованных судов. Квалификация деяния Фоменко, с нашей точки зрения, не обоснована ни чем. Определяя квалификацию, именно как превышение полномочий, защита предполагает, что у следствия просто не было ни единого доказательства того, что Фоменко был каким-то образом заинтересован в издаваемых во исполнения поручения руководителя распоряжениях. То есть квалифицировать его действия по ст. 285 УК РФ возможным не представлялось, вместе с тем подобные распоряжения как до Фоменко, так и в период  Фоменко, да и после него, издавались руководителем территориальных управлений и говорить о том, что он не имел права издавать подобные распоряжения НЕЛЬЗЯ! 

Поэтому ни о каких действиях, явно выходящих за пределы полномочий речи быть не могло. Явный выход, за пределы полномочий, должен быть доказан, а не просто  указан в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении. В нашем же случае, не то, что о явном выходе речи нет, а наоборот установлено, Фоменко вынес распоряжение в пределах полученного им поручения уполномоченного лица! Другой вопрос — законность распоряжения, его действительность и т.д.! У нас в стране многие должностные лица издают распоряжения, зачастую эти распоряжения по жалобам граждан, органов прокуратуры, иных должностных лиц, признаются не действительными, незаконными. Но это вовсе не означает, что признание такого распоряжения не действительным или незаконным, свидетельствует о выявлении факта совершения преступления, издавшем это распоряжения лицом.  

Все говорят о равенстве перед законом. Вот, следователь, может вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела? Может. Суд может признать это решение следователя незаконным? Может. При этом суд может указать в своём решении, что постановление хоть, и вынесено надлежащим должностным лицом, но оно незаконно или необоснованно при других обстоятельствах. Это же не говорит, что раз следователя постановление судом признано незаконным, то это значит, что следователь превысил свои полномочия!

А теперь к нашему случаю. Решением арбитражного суда Камчатского края, распоряжение Фоменко от 29 сентября 2011 года № 219-Р признано недействительным, но не в силу того, что он не имел права его издавать, а как не соответствующее Гражданскому кодексу РФ, Кодексу Торгового мореплавания, ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов». То есть, суд не отрицал, что полномочия по изданию распоряжения у Фоменко были! А решение признано недействительным в силу того, что при принятии решения НЕВЕРНО ПРИМЕНЕНЫ НОРМЫ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРАВА. Более того, в решении суда, если изучить постановление Арбитражного суда апелляционной инстанции, указано, что распоряжение Фоменко было издано в спорной правовой ситуации.  

А теперь вернёмся к обвинению, согласно, которого указания Максимова были для Фоменко заведомо незаконными.

ЗАВЕДОМО НЕЗАКОННЫЙ ПРИКАЗ. ЗАВЕДОМО ДЛЯ КОГО? ТОЛЬКО ДЛЯ ФОМЕНКО А.В. ИЛИ ДЛЯ ВСЕХ, КТО ЗНАЛ О НЕМ? 

Обвинение основано на том, что указания Максимова С.И. были ЗАВЕДОМО незаконными именно для Фоменко А.В. 

Из п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" следует, что: 

«14. Не могут быть признаны преступными деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (статья 42 УК РФ)(Довод 7). 

Должностное лицо, совершившее умышленное преступление, предусмотренное статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, во исполнение заведомо для него незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. При этом действия вышестоящего должностного лица, издавшего такой приказ или распоряжение, следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ. 

Должностное лицо, издавшее заведомо незаконный приказ или распоряжение подчиненному лицу, не осознавшему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления».

Из части 1 статьи 42 УК РФ (Исполнение приказа или распоряжения) следует, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. 

Что вменяется Фоменко А.В.? То, что он, зная достоверно, что указания Максимова С.И. являются заведомо для него (Фоменко А.В.) незаконными, выполнил эти указания, при этом Максимов С.И., как это следует из логики стороны обвинения, совершенно ни при чем и совершенно неважно было ли действительно поручение Максимова С.И. незаконным и если было, то знал ли сам Максимов С.И. о том, что издает незаконное поручение….. 

Поскольку статья 42 исключает именно уголовную, а не иную ответственность за невыполнение незаконного приказа, то вред от такого приказа должен быть также уголовно значимым, то есть посягать на общественные отношения, охраняемые уголовным законодательством. Причинение же вреда уголовно-значимым отношениям при исполнении приказа говорит о том, что в наличии не просто правонарушение, а именно преступление, то, что непосредственно относится к области самого уголовного права. Таким образом, в ст. 42 УК РФ речь должна идти о преступном приказе как некой разновидности приказа незаконного. Ведь причинение иного, не уголовно значимого вреда при исполнении незаконного приказа относит нас к каким угодно сферам права, но только не уголовного.

Кроме того, термин «незаконности» подразумевает, что правоприменитель (в том числе, должностное лицо государственного учреждения) обязан знать весь массив иного законодательства, не только уголовного. Ну, если и не всего, то хотя бы многих его отраслей, что не каждому профессиональному юристу дано.

Таким образом, следуя логике, в ст. 42 УК РФ речь должна идти не о «незаконном» приказе, а о «преступном» приказе, то есть приказе, предписывающем исполнителю совершить действие (бездействие), нарушающее уголовное законодательство. 

Сторона обвинения предложила нам признать, что приказ Максимова С.И. был преступным, но не предложила доказательств этому (Довод 8). 

Сам приказ Максимова С.И. никем не признавался не только преступным, но и незаконным. 

Государственное обвинение предложило установить в нашем судебном заседании по обвинению Фоменко А.В. преступность издания приказа Максимовым С.И., что не согласуется с правами самого Максимова С.И. и логикой построенного обвинения.  

Из обвинения следует, что то, что приказ Максимова был преступным, знали все, а те, кто не знал о приказе, то услышав что это за приказ, должны были сказать, что он действительно очевидно преступный. 

Однако очевидно незаконным приказом для всех будет такой приказ, который  настолько очевидно незаконен, что кто с ним бы не ознакомился, заявил бы однозначно, что он незаконен, и изучать нормативные акты и положения для этого не требовалось бы, ибо никакие нормы и положения законов не могли бы сделать этот приказ законным (Довод 9). 

К примеру, это можно было бы сказать в отношении приказа вышестоящего руководителя в адрес нижестоящего, чтобы тот, к примеру, взял да и расстрелял гражданина или выколол тому глаз. Такой приказ действительно очевиден как незаконный и преступный для всех, так как противоречит праву гражданина на здоровье и жизнь и, все без исключения понимают, что «оправдывающего» этот приказ закона нет,  

Но в нашем случае это было поручение в области хозяйствования, гражданских правоотношений, и говорить об очевидности вряд ли приходится, так как даже «сведущая в правовых нормах и законах» прокуратура Камчатского края не нашла никакой очевидности в выполнении поручения Максимова С.И.  получив копии распоряжений от Фоменко А.В. 

А вот если бы Фоменко А.В. написал прокурору Камчатского края, что выполнил указание руководства Росимущества и расстрелял своего сотрудника, то разве прокурор не стал бы реагировать на такое письмо? Конечно же, стал. Ведь из письма следовала очевидность и преступность не только самого расстрела, но и приказа о расстреле… Но в нашем случае прокурор сослался, что ничего в письме Фоменко противозаконного не усмотрел и мер прокурорского реагирования принимать не было оснований. Причем это мнение высказали как прокурор отдела прокуратуры края (т.2 л.д.179), так и заместитель прокурора Камчатского края (т.14 л.д.157). 

ОРГАН СЛЕДСТВИЯ: ПРИКАЗ МАКСИМОВА  БЫЛ ПРЕСТУПНЫМ, ПРИ УСЛОВИИ, ЧТО САМ МАКСИМОВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ НЕ СОВЕРШАЛ… 

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда России, действия вышестоящего должностного лица, издавшего заведомо незаконный приказ или распоряжение в адрес своего подчиненного, который в свою очередь его исполнил, следует рассматривать как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ. Однако материалы в отношении Максимова С.И. выделены в отдельное производство, хотя из постановления Пленума Верховного Суда РФ действиям Максимова С.И. должна быть дана оценка в рамках нашего дела, а не отдельно.  

В отношении Максимова орган следствия усмотрел лишь основания к проведению проверки, и, потому выделил из уголовного дела не уголовное дело в отношении Максимова, а материалы для проведения проверки в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ (т.12 л.д.222-240). По этим материалам принято в настоящее время, и имеющее силу, решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Максимова в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ (приобщено в судебном заседании). Таким образом, органом, предъявившем обвинение Фоменко А.В. о выполнении заведомо незаконного поручения Максимова С.И. установлено, что Максимов С.И. не совершал преступного деяния, а, значит, не издавал ЗАВЕДОМО незаконного поручения, ни одного. Следовательно и для Фоменко А.В. никакой незаконности из поручений Максимова С.И. не следовало.  

Само по себе постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, подтверждает, что сомнений в вопросе законности поручения Максимова С.И. не было ни у Максимова С.И., не могло быть у Фоменко А.В. Доказательств того, что Фоменко А.В. было известно о незаконности поручений Максимова С.И., который считал свои поручения законными, суду не представлено. 

Следовательно, обвинение Фоменко А.В. основано на предположении, а не на доказательствах. И как в этом случае в приговоре суда в отношении Фоменко А.В. может оказаться фамилия Максимова С.И.? Как кого? Подстрекателя, организатора или соисполнителя преступления? Ведь его в нашем деле не судят. А сослаться на то, что Фоменко А.В. исполнял заведомо незаконные поручения неустановленного лица, нельзя, ибо весь смысл обвинения и заключается в ФАКТИЧЕСКОМ УТВЕРЖДЕНИИ О НЕЗАКОННОСТИ ПОРУЧЕНИЯ МАКСИМОВА, ПРИЧЕМ ЗАВЕДОМОЙ НЕЗАКОННОСТИ И ЭТИ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ПОЛУЧАЕТСЯ ДОЛЖНЫ БЫТЬ УСТАПНОВЛЕНЫ В ОТНОШЕНИИ МАКСИМОВА БЕЗ САМОГО МАКСИМОВА В НАРУШЕНИЕ ЕГО ПРАВА НА ЗАЩИТУ, ПРИ УСЛОВИИ, ЧТО В ОТНОШЕНИИ НЕГО УЖЕ РЕШЕНИЕ ПРИНЯТО. Фактически стороной обвинения предложено установить этим приговором вину Максимова С.И. без участия такового и без предоставления ему права на защиту (Довод 10).
 

ЗАВЕДОМОСТЬ или ЯВНОСТЬ

Вызывает вопрос и характеристика приказа как «заведомо» незаконного. Исходя из смысла самого слова — «заведомость», — предполагается, что это знание, некая осведомленность о действии до начала преступления. Однако, как правило, время отдачи приказа и его исполнение не могут существовать одномоментно, исполнение всегда следует за отдачей, и чаще всего в момент исполнения приказа исполнитель не может быть уверен на все сто процентов в его преступности. Осознание или уверенность в этом могут прийти к нему либо в момент исполнения, либо уже позже, когда приказ оказывается выполненным. В данном контексте более подходящим может быть термин «явность», характеризующий явление как «не подлежащее сомнению», в любой промежуток времени. 

Кстати, такого рода «явность» преступного приказа для исполнителя является «явностью» и для отдающего приказ, об ответственности за последствия которого при отдаче такого приказа также необходимо было бы упомянуть еще раз.  

В международном уголовном праве предполагается, что любое лицо, совершившее ряд деяний, должно осознавать их, как явно преступные. Аналогичным образом обстоит дело с такой характеристикой деяния как воля человека при его совершении. Любое лицо, в силу Международного Стандарта прав и свобод, обладает свободой воли, то есть возможностью произвольно определять вариант своего фактического поведения. Если на свободу воли влияет какой-либо внешний фактор, то вопрос о преступности совершенного лицом деяния ставится в целом. 

Очевидно, что преступление — это, прежде всего, деяние лица, его акт поведения, имеющий временные и пространственные характеристики. При этом такое деяние должно совершаться осознанно, а совершающее его лицо поступать волевым образом. Осознанность означает, что лицо, совершающее такое деяние, понимает фактический характер своего поведения. Ведь в противном случае, поведение субъекта делается юридически не значимым. 

Это положение закреплено и в международном уголовном законодательстве. Так, например, ч. 1 ст. 32 Римского Статута Международного уголовного суда устанавливает, что ошибка в факте является основанием для «освобождения от уголовной ответственности» при условии, что такая ошибка исключает субъективную осознанность того, что лицо совершает. 

Предположение преступности приказа, если в дальнейшем оно не перейдет в явное осознание такового, не должно расцениваться как уголовно значимое субъективное отношение исполнителя.  

Довод 11. Если фактический исполнитель приказа действует без явного осознания преступности поступившего к нему на исполнение приказа, непосредственным исполнителем такого приказа должно признаваться лицо, отдавшее такой приказ (в данном случае действует ч. 2 ст. 33 УК РФ — как лицо, непосредственно совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности (к примеру в силу не знания о явности незаконности приказа)  

Следует отметить, что лицо, отдавшее явно преступный приказ, должно нести ответственность как за отдачу преступного приказа. Отдача приказа есть условие его дальнейшего исполнения. Когда приказ преступен, то он становится основой последующего причинения уголовно значимого вреда деянием исполнителя. И началом совершения преступления тогда является момент отдачи самого приказа первым лицом (руководителем). 

Таким образом, «заведомость» означает то, что субъект знал и не мог не знать, что полученный им приказ (распоряжение, указание) преступен.  Но это обстоятельство требует доказывания. 

 Довод 12. По нашему делу ЗАВЕДОМОСТЬ ЗНАНИЯ не только не доказана, а опровергается имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами. 

Довод 13. Из документов, исследованных в судебном заседании, следовало только одно: решения, оформленные в виде поручений Максимова С.И. – продуманные ЗАРАНЕЕ ПОДГОТАВЛИВЫЕМЫЕ И ДЛЯ ВСЕХ ЗАКОННЫЕ решения, которые ни для кого из участников их принятия и исполнения не было даже мысли о том, что эти решения преступные или заведомо незаконные.  

Довод 14. На момент принятия решений Максимовым С.И. и исполнения указанных решений (поручений) Фоменко А.В., сложилась критическая ситуация, основанная на том, что бюджет Российской Федерации нес огромные финансовые расходы по содержанию конфискованных морских судов и эта ситуация не была результатом действий или бездействия ТУ Росимущества в Камчатском крае, так как никаких полномочий в этой части у ТУ Росимущества в Камчатском крае и ее руководителя не было. Критическая ситуация в то время действительно сложилась и этому подтверждением является письмо от 02.03.2010 года №1276  Фоменко в адрес руководителя Росимущества Петрова (т.1 л.д. 168-169), письмо от 05.04.2010 №1996 и.о.руководителя ТУ Одина в адрес заместителя руководителя Росимуществом Адашкина о включении судов в план приватизации (т.1 л.д.167), письмо Фоменко и бухгалтера от 23.12.2010 №8626 в адрес заместителя руководителя Росимущества Белого В.В. (т.3 л.д. 223-225), заключение специалиста Канцариной А.О. (приобщено к материалам дела в суде). 

Как следует из обстоятельств, озабоченность критической ситуацией в финансовых затратах бюджетных средств на содержание судов, конфискованных на основании судебных решений очередным письмом от 04.02.2011 за№511 (т.3 л.д.220-222) как и в 2010 году, после своего назначения на должность, проявил именно Фоменко А.В.  Должностное лицо просто взывало уполномоченных в этом вопросу руководителей обратить внимание на причиняемые убытки государству. И первым кто его услышал – начальник управления Росимущества Масленников (т.3 л.д.219). Именно Масленников первым предложил Максимову рассмотреть вопрос о передаче судов в хозяйственное ведение после обсуждения этого вопроса на совещании 16.02.2011 без участия Фоменко А.В., а с должностными лицами Росимущества (т.3 л.д. 215-218), подготовив на основании решения этого совещания докладную записку от 17.02.2011 (т.3 л.д.219). 

В это же время в адрес заместителя руководителя Росимущества Максимова поступает еще одно обращение – от директора ООО Ресурс от 06.04.2011 (т.1 л.д.157), участвовавшего на совещании у Максимова. В этом письме тоже говорится о возможности передачи судов в хозяйственное ведение предприятия.  

10.05.2011 года в адрес Максимова поступает еще одно обращение – от руководителя Росрыболовства Крайнего (т.11 л.д.107-108), в котором тот говорит, что в подведомственном ему ФГУПе «Нацрыбресурсы» в хозяйственном ведении числятся два судна (Чень Хуэй №1 и Екатерина), конфискованные по судебным решениям и просит их изъять из хозяйственного ведения  ФГУП «Нацрыбресурсы» и отдать в хозяйственное ведение ФГУП, подведомственного Росимуществу. Иными словами, руководитель Росрыболовства Крайний сообщает Максимову, что уже существует хорошая и вполне законная практика передачи в хозяйственное ведение ФГУПов конфискованных по судебным решениям судов и показывает во-первых, что суда до их реализации остаются в рабочем состоянии и, во-вторых, их можно изъять из хозяйственного ведения в любое время.  

Эти события и обстоятельства послужили основанием тому, что 18.05.2011 года заместитель Росимущества Максимов С.И. направил в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае поручение №СМ-18/14052 (т.1 л.д.156), которым в связи с обращением ООО Ресурс потребовал осуществить проверку сохранности морских судов и предоставить отчет в адрес Управления казны Росимущества. 

Комиссией с участием специалистов ТУ Росимущества в Камчатском крае и ООО Ресурс проводится соответствующая проверка и 16 июня 2011 года и 17 июня 2011 года Фоменко А.В. утверждает акты проверки эффективности использования по назначению и сохранности федерального имущества. В акте от 16.06.2011  указано на необходимость закрепления металлолома от погибших конструктивно судов, конфискованных судебными решениями, за ФГУПами на праве хозяйственного ведения. А в акте от 17.06.2011 указано на необходимость закрепления возможных к эксплуатации судов за ФГУПами, тоже на праве хозяйственного ведения. Но при принятии указанного решения, как пояснил Фоменко А.В., возникла некоторая правовая коллизия. И эта коллизия не была связана с тем, что можно ли закреплять суда за ФГУПами на праве хозяйственного ведения. В этой части ни у кого сомнений не возникало. Все считали, что закон допускает такое закрепление. Возник вопрос в части передачи судов, находящихся в аренде в момент передачи или предполагаемых к передаче в аренду ФГУПам. Как следовало из письма-разъяснения руководителя Росимущества Ю.А.Петрова от 20.02.2009 (т.1 л.д.143, т.3 л.д.226-227) конфискованные на основании судебных решений суда можно было до их реализации передавать в аренду.  

Руководитель Росимущества разъяснил тогда, что конфискованные суда подлежат реализации в соответствии с законом о приватизации, а до реализации в соответствии с правовыми нормами может быть передано в аренду на неопределенный срок. 

Таким образом, из разъяснений следует, что имущество подпадает под понятия полномочий об отчуждении приватизируемого имущества на основании поручения Росимущества, что предопределяет права руководителя Росимущества издавать соответствующие распоряжения на основании указаний Росимущества, то есть, что руководители ТУ Росимущества в этом случае действуют в пределах предоставленных специальных полномочий, основанных на поручении Росимущества.  

Также руководитель Росимущества определяет учет конфискованных судов в реестре федерального имущества в качестве объектов ИМУЩЕСТВА КАЗНЫ Российской Федерации. Это очень важное обстоятельство, так как позже, как мы видим, именно управление КАЗНЫ и подняло вопрос о передаче конфискованных судов во ФГУПы на праве хозяйственного ведения. 

Законность передачи судов в аренду подтвердил и письмом заместитель прокурора Камчатского края от 20.05.2009 года за №716-2909-2009 (т.14 л.д.160-162). С законностью нахождения судов во ФГУПах, также сомнений не было в силу уже длительности такого нахождения ряда судов, претензий по чему ни у контролирующих, ни у надзирающих органов не было.   

Но появился вопрос: как можно передать судно во ФГУП на праве хозяйственного ведения, если оно находится в аренде, ведь согласно действующего закона ФГУП не имеет право распоряжаться имуществом, находящимся у него на праве хозяйственного ведения без согласия собственника, в том числе передавать в аренду. При таких обстоятельствах ФГУП не мог автоматически поменять сторону договора об аренде, а договоры аренды предполагали лишь досрочное расторжение аренды в случае реализации судна, а не в случае передачи судна в хозяйственное ведение во ФГУП. Конечно, в случае согласия собственника имущества, которым выступало непосредственно Росимущество в этом случае, на заключение договора аренды, указанное судно вероятно могло быть передано в аренду, но правильной последовательности действий нигде прописано не было и именно поэтому было предложено включить в акт от 17.06.2011 года предложение об обращении в правовое управление именно по этому вопросу.  

Вот как было сформулировано в этой части предложение в акте: 

«В отношении морских рыболовных судов, право собственности Российской Федерации на которые зарегистрировано в Государственном судовом реестре Российской Федерации (СРТМ-К «Кит», РТС «Виктория», СДС «Адонис», «Николай Солодчук», «Тигиль», Сосин Мару 28», СТР «Ангара», «Таис», «Флинт», «Талдан») и большая часть которыхпереданы в аренду, остальные ближайшее время будут переданы в аренду, обратиться в Правовое управление Росимущества за дачей заключения о возможности на установленных законом основаниях закрепить их на праве хозяйственного ведения за федеральным государственным унитарным предприятием, подведомственным Росимуществу с целью последующего их использования (распоряжения) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации» (т.1 л.д.218-219). 

Довод 15.Орган следствия неверно расценил изложенную мысль в акте, посчитав, что речь шла о сомнениях в законности передачи судов во ФГУПы на право хозяйственного ведения, а речь шла о том, что никто не сомневался в этой законности, а сомнения было в правоотношениях в части аренды с лицами, которые взяли суда в аренду в случае передачи этих судов во ФГУПы на праве хозяйственного ведения.   

Таким образом, на момент утверждения актов проверки судов в июне 2011 года Фоменко А.В. вообще не сомневался в законности такой передачи и у него не было никаких оснований обжаловать или не исполнять какие-либо последующие поручения от руководства Росимущества о передачи судов во ФГУПы, если бы такие поручения поступили от уполномоченных на то лиц. 

После проведения проверки ФГУП «СВС» письмом от 28.06.2011 года №ЦС-24 «О закреплении имущества за ФГУП «СВС» обращается в адрес заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И., в котором просит закрепить ряд судов за указанным ФГУП на праве хозяйственного ведения (т.2 л.д. 239-240). 

Аналогичное письмо от 15.07.2011 №249 «О закреплении объектов» в адрес Максимова поступает и от ФГУП «Марилес», позже переименованного в ФГУП «Приволжский» (т.4 л.д. 42-43, т.9 л.д.18 ). 

22.07.2011 года заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И., как уполномоченное в вопросах конфискованных судов и распоряжении ими лицо, подписывает в адрес ТУ Росимущество в Камчатском крае поручение за №СМ-16/21171 о передаче на праве хозяйственного ведения ФГУП «СВС» судов Оникс, Кусеки Мару, Рей, Зюйд, Норд, Мидас, Ронд, которое поступает в ТУ Росимущества в Камчатском крае 25 июля 2011 года (т.2 л.д.53, т.1 л.д.153).  

В этот же день, 22.07.2011 заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. подписывает в адрес ТУ Росимущество в Камчатском крае еще одно поручение: №СМ-16/21611 о передаче судов Кит, Адонис, Николай Солодчук, Тигиль, Ангара, Таис, Талдан, Флинт в хозяйственное ведение ФГУП «Марилес». (т.1 л.д. 148, 149, т.2 л.д.16, 17). Это поручение поступает в ТУ Росимущества в Камчатском крае 27 июля 2011 года. 

Однако, как установлено в ходе судебного заседания, после утверждения указанных актов, Фоменко А.В. убыл в отпуск, а его обязанности стал исполнять Один, и именно в это время поступают поручения о передаче судов (из документов, показаний Одина и Фоменко).  

28 июля 2011 года Один, исполняя обязанности руководителя ТУ Росимущества в Камчатском крае подписывает в адрес заместителя руководителя Росимущества Гаврилина запрос, в котором изменяет смысловую нагрузку, изложенную в акте проверки, хотя на него ссылается, но в целом просит дать заключение не в отношении судов находящихся в аренде, а в отношении судов, право собственности Российской Федерации за которыми не зарегистрировано, одновременно Один ссылается на полученные от заместителя руководителя Росимущества поручения о закреплении судов на праве хозяйственного ведения за двумя ФГУПами. Иными словами у Одина не было сомнений о законности передачи судов, право собственности которых зарегистрировано за Российской Федерацией.  

 28 августа 2011 года заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. подписывает еще одно поручение от 26.08.2011 №СМ-16/25794 «О закреплении имущества казны российской Федерации», согласно которому суда «Оникс» и «Зюйд» подлежат передачи ФГУП «СВС», а не в ФГУП «Приволжский». 

Довод 16.Таким образом, в отношении судов  «Оникс» и «Зюйд»,  которые передавались во ФГУП не на основании других, а именно этого распоряжения, в обвинении нет ссылок. Об этом распоряжении в обвинении ни слова. Вместе с тем, без его учета обстоятельства происходившего изложены совершенно неверно.

Наконец, в адрес ТУ Росимущества в Камчатскому крае поступает совершенно запутанный ответ от заместителя руководителя Росимущества Гаврилина от 1.09.2011, который с одной стороны говорит, что не вправе давать разъяснение нормативным правовым актам, и с другой стороны высказывает, получается свое личное мнение, о том, что закон не предусмотрел такой вариант, и, его использование может повлечь негативную реакцию прокуратуры. 

При этом необходимо отметить, что Гаврилин в своем ответе не затронул вообще вопросы законности поручений заместителя руководителя Росимущества, уполномоченного в этих вопросах, Максимова С.И., как бы предлагая руководству ТУ Росимущества в Камчатском крае самому определяться в вопросах правоприменения. 

Вышедший из отпуска Фоменко А.В. был весьма удивлен ответом Гаврилина и поставлен в несколько запутанное положение. Ведь как поступать в сложившейся ситуации статья 54 ФЗ О рыболовстве не разъясняла. Она не предусматривала ничего, в том числе и аренды. Тем не менее, само правовое управление утверждает, что в аренду сдавать можно. Часть судов уже находились в хозяйственном ведении и правовому управлению это было известно. Поручения заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. лежали в сфере именно его полномочий, а не Гаврилина. В части арендованных судов их можно было рассматривать как дача согласия на дальнейшее использование ФГУПами этих судов в аренде, как использовались до этого ФГУПом «Нацрыбресурсы» суда «Екатерина» и «Чень Хуэй №1». 

Однако письмо от Гаврилина, хоть и неуполномоченного должностного лица в вопросах распоряжения конфискованными морскими судами, – но это было последнее письмо от имени руководителей Росимущества, поэтому Фоменко А.В. принял решение направить в адрес уполномоченного должностного лица данный ответ Гаврилина с вопросом о необходимости исполнения ранее данных поручений (ведь в Росимуществе могли поменяться и сами решения). И руководитель ТУ Росимущества в Камчатском крае подписывает запрос от 12.09 2011 №4711 в адрес уполномоченного в Росимуществе должностного лица – заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И., поставив обычный вопрос, связанный с исполнением ранее полученных ТУ Росимущества в Камчатском крае поручений.  

В связи с чем и как принимал поручения сам Максимов С.И., движимые им мотивы, продуманность решений и то, что эти решения он считал основанными на законах, можно понять из сообщение заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. в адрес следственного управления СК РФ по Камчатскому краю от 18.06.2012 года №СМ-16/21030 (т.2 л.д. 234-238). Более того, в этом письме Максимов утверждает, что решения о передаче судов во ФГУПы принималось не теруправлением Росимущества в Камчатском крае, а самим непосредственно Росимуществом, в его лице. 

23.09.2011 года заместитель руководителя Росимущества Максимов подписывает  очередное поручение (указание, требование) от №СМ-16/28936 в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае. Это по сути ТРЕБОВАНИЕ в части исполнений его указаний (поручений) от 19.07.2011 года №СМ-16/21171, от 22.07.2011 года №СМ-16/21611 и от 26.08.2011 №СМ-16/25794. 

Максимов требует исполнить его указания, данные ранее в пределах его полномочий. Более того, Максимову, как никому из руководителей Росимущества известно, что именно дача указаний в этой сфере деятельности относится к его полномочиям, а не к полномочиям Гаврилина.  

Из п.п. 1.2, 3.2 Должностного регламента руководителя ТУ Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае от 14 сентября 2010 года следует, что Руководитель ТУ непосредственно подчиняется руководителю Росимущества и заместителям руководителя Росимущества в пределах своих полномочий по направлениям деятельности. В судебном заседании свидетель Один подтвердил, что Фоменко обязан был подчиняться приказам и поручениям Максимова, что Максимов отдавал эти поручения в пределах своих полномочий.  

Орган следствия как на «козырь» из доказательств ссылается на письмо Гаврилина, в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае с выражением своего мнения. Но в этом письме, что – то не видно, что Гаврилин относился к поручениям Максимова в части передачи судов в хозяйственное ведение ФГУПов как к преступным, заведомо незаконным. И вообще очень сложно понять, что имел в виду Гаврилин, давая указанный ответ. 

Много говорить и много сказать — не одно и то же.

(Софокл)

 И действительно, что имел ввиду Гаврилин, отвечая на запрос Одина? То, что он не может давать разъяснений или что хочет высказать свое мнение? И почему это вдруг будет недовольна прокуратура? И, вообще, почему ни слова о том, что Максимов незаконные дал поручения? И вообще видел ли сам Гаврилин то, что поручения Максимова преступны? Написано много, а по сути – то что? 

Представьте себе, если бы Гаврилин узнав о поручениях Максимова из запроса Одина, и увидев, что они заведомо преступны, что бы он сделал? Неужели он промолчал бы или в соответствии с положениями о государственной службе должен был уведомить об этом руководителя Росимущества? Но, Гаврилин этого не делает. Он никому не говорит, что совершается преступление или хотя бы, что может оно совершиться. Он пишет что-то много, но очень непонятное, не то мнение, не то размышления вслух. Значит, и письмо Гаврилина не подтверждает никакую заведомость.  

Очевидным доказательством того, что в тот период времени и центральный аппарат Росимущества полагал законченным передачу судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы, является кроме изложенного выше и письма от 18.06.2012 за №СМ-16/21030 и от 14.06.2012 №СМ-16/20283 заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. (т.2 л.д. 234-238, т.3 л.д. 192-196)  

Возможность передачи судов юридическим лицам до их реализации следует и из письма-разъяснения руководителя Росимущества Ю.А.Петрова от 20.02.2009 (т.3 л.д.226-227). Более того, уже ряд морских судов, конфискованных в соответствии с 54 статьей закона о рыболовстве на основании судебных решений, уже находились во ФГУПах на праве хозяйственного ведения и никем их нахождение там на этом праве не оспаривалось.  

А то, что вопрос обоснованности передачи судов во ФГУПы на праве хозяйственного ведения стал изучаться в Росимуществе уже после исполнения Фоменко А.В. распоряжения Максимова С.И. следует из Протокола совещания у заместителя руководителя Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 17.11.2011 №57пр (т.3 л.д.243-244), более того, этот вопрос стал изучаться, как установлено материалами дела в связи с действиями не Максимова или Фоменко, а в связи с действиями ФГУПов в отношении ряда конфискованных судов, а именно ФГУП «СВС». В тот период времени позиции руководства Росимущества и правоохранительных органов стали разделяться. Руководство Росимущества, как это следует из изученных документов, полагало, что передать суда, конфискованные по судебным решениям, во ФГУПы, закон не запрещает и более того, с учетом не установленного в законе или ином акте механизме реализации судов, реализация возможна как непосредственно Росимуществом, так и его специально созданным предприятием для этих целей — ФГУПом.   Сторона обвинения заняла между тем весьма двойственную позицию: настаивая на том, что ФГУПам нельзя передавать суда вообще, так как это не соответствует положениям ст.54 закона о рыболовстве, она не отрицает позиции прокурора о возможности передачи судов в аренду.  

Довод. 17.Неоднозначность взглядов в вопросах возможности передачи судов в хозяйственное ведение ФГУП 

Вопрос, действительно, в момент принятия решения Максимовым С.И. был весьма спорным. И хотя распоряжение Фоменко было признано арбитражным судом недействительным, до настоящего времени и Министерство экономического развития РФ полагает, что суда могут передаваться во ФГУПы, при определенных обстоятельствах (т.3 л.д. 74-75). Как следует из Правового заключения «Порядок продажи конфискованных судов в соответствии с п.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», подготовленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (заключение специалиста) (т.4 л.д.92-106): 

— Росимущество может осуществлять продажу конфискованного судна самостоятельно, а может в соответствии с п.5.21 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом закрепить конфискованное судно в хозяйственное ведение какого-либо унитарного предприятия с указанием о последующей продаже данного имущества на аукционе.  (т.4 л.д.100)

Решение арбитражного суда не разрешило указанный спор. Признав незаконным одно из распоряжений Фоменко А.В. арбитражный суд исходил из СПОРНОСТИ ПРАВООТНОШЕНИЙ, о чем было указано в постановлении апелляционной инстанции, а не о заведомости незаконности поручений заместителя Росимущества Максимова.  

ПРЕВЫШЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ

во взаимосвязи с изданием заведомо незаконного приказа (распоряжения). 

1.О чьих полномочиях идет речь. Полномочиях Максимова или Фоменко? 

Заведомо незаконный приказ (распоряжение) во взаимосвязи с положениями ст.286 УК РФ это приказ (распоряжение), который явно, вне всякого сомнения, выходит за рамки компетенции отдающего его лица.

Как мы понимаем, о том, что должностное лицо изданием распоряжения ЯВНО выходит за предоставленные ему полномочия, также должно доказываться. По нашему делу таких доказательств нет.

Во-первых, в первую очередь выйти за пределы полномочий должен был Максимов С.И. ибо Фоменко А.В. издал распоряжение в пределах порученного ему.  

Нужно понять, что ПОЛНОМОЧИЯ всегда относятся конкретно к какому-то должностному лицу. 

Вот у Максимова имелись полномочия. 

Должен ли знать о них Фоменко? 

Как следует из нормативных актов и законов не должен был знать. Фоменко должен был знать свои полномочия, а Максимов – свои.

Стороной обвинения не оспаривается то обстоятельство, что Максимов не вышел за пределы своих полномочий, то есть действовал в пределах своих полномочий. Об этом даже не говорится. Сторона обвинения не стала представлять суду доказательства того, что у Максимова не было полномочий на издание поручений. О чем тогда идет речь?

Если у Максимова полномочия были, то как мог выйти за пределы полномочий Фоменко, если он исполнял поручение Максимова только в рамках порученного?

Из п.п. 1.2, 3.2 Должностного регламента руководителя ТУ Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае от 14 сентября 2010 года следует, что Руководитель ТУ непосредственно подчиняется руководителю Росимущества и заместителям руководителя Росимущества в пределах своих полномочий по направлениям деятельности и Руководитель ТУ в своей деятельности руководствуется актами Росимущества и Положением о Росимуществе, Регламентом Росимущества, Правилами служебного распорядка ТУ, а также положением о ТУ Росимущества в Камчатском крае, утвержденным приказом Росимущества №63, настоящим должностным Регламентом. 

Из Положения о ТУ федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, утвержденное приказом ФАУГИ от 05.03.2009 №63, следует, что руководитель ТУ  выполняет поручения Росимущества (Агентства) (п.п.2, 4.8, 7.13 и др.).

Если, к примеру, у Роимущества имеются полномочия передать в хозяйственное ведение судно, числящееся в казне государства, во ФГУП, то поручение, данное в пределах указанных полномочий в адрес руководителя ТУ Росимущества, о передаче судна во ФГУП, вполне согласуется с п.7.13 Положения о ТУ федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, утвержденное приказом ФАУГИ от 05.03.2009 №63. 

А может Фоменко должен был изучить полномочия Максимова и прийти к выводу, что тот вышел за пределы своих полномочий?

Довод 18. В нашем случае, имеет место не самостоятельное принятие решения Фоменко в пределах отпущенных ему актами Росимущества полномочий, а действие в пределах полномочий, которые реализовывались заместителем руководителя Росимущества Максимовым.  

Сторона обвинения ссылается на то, что был получен ответ от заместителя руководителя Росимущества Гаврилина о том, что сама передача в хозяйственное ведение не предусмотрена законом и может повлечь негативную реакцию прокурора, но Гаврилин не говорит об отсутствии ПОЛНОМОЧИЙ у Максимова или руководителя управления по поручению Максимова С.И. такое распоряжение издать!  

При этом, в своем письме в адрес территориального управления Росимущества в Камчатском крае Гаврилин не упоминает о полномочиях. Он говорит о том, что нормами материального права не предусмотрено, подтверждая, что Максимов УПОЛНОМОЧЕН таки издать соответствующее распоряжение, то есть что указанная сфера деятельности в ЕГО ПОЛНОМОЧИЯХ.   

То, что Максимов С.И. был уполномочен давать указания (распоряжения) в части передачи судов, подтверждается приказом Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 10.09.2008 №264 (т.3 л.д.171-173) от 24.02.2012 №37 (т.3 л.д. 174-175).

К доказательствам отсутствия выхода за пределы ПОЛНОМОЧИЙ относятся во взаимосвязи между собой три документа: письмо Фоменко А.В. в адрес прокурора Камчатского края об издании им распоряжений во исполнение указаний Максимова С.И. и ответы заместителя прокурора края от 27.12.2012 года за №25-5351-2012, а также и.о.начальника отдела по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Камчатского края Е.И.Денисюка от 04.06.2012 за №7/9 – 12-2012 (т.2 л.д.179).. 

В этих ответах прокуроры сообщили, что в соответствии с частью 2 ст.21 ФЗ «О прокуратуре РФ» проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. Однако в представленной в прокуратуру края информации сведений о таких фактах не содержалось, в связи с чем проверка не проводилась.

Значит, Фоменко отправил письмо прокурору, а прокурор на это письмо – промолчал.  

Молчание – знак согласия 

(Эти слова были сказаны Папой Римским Бонифацием VIII (1235-1303 гг.) в одном из посланий, вошедших в каноническое право). 

То есть для прокурора, получившего информацию от Фоменко А.В., никакой ЗАВЕДОМОЙ ОЧЕВИДНОСТИ И ЯВНОСТИ ВЫХОДА ЗА ПРЕДЕЛЫ ПОЛНОМОЧИЙ Фоменко А.В. и исполнения им ЗАВЕДОМО ДЛЯ ВСЕХ, в том числе Фоменко А.В. и прокурора, преступного незаконного указания Максимова С.И., не было. 

О том, что Фоменко добросовестно полагал, что передача во ФГУПы конфискованных судов на основании решения Росимущества законно, подтверждает и письмо от 25.01.2012 за №0256 (т.3 л.д.26-27), в котором Фоменко просит принять решение по вопросу закрепления на праве хозяйственного ведения еще раз других морских судов, конфискованных по судебным решениям, за ФГУПАМи, т.е. Фоменко А.В. рассматривал возможность передачу судов во ФГУПы, как возможность не только не запрещенную, но по сути предусмотренную законом, указания (распоряжения) Максимова С.И., как ЗАКОННЫЕ, проверенные соответствующими должностными лицами, а свои распоряжения – как действия во исполнение этих ЗАКОННЫХ решений (т.3 л.д.26-27).    

Довод 19. ФСБ РОССИИ БЫЛО В КУРСЕ ПЕРЕДАЧИ МОРСКИХ СУДОВ В ХОЗЯЙСТВЕННОЕ ВЕДЕНИЕ ФГУПОВ    

Как пояснил Фоменко А.В. в судебном заседании и что не было опровергнуто государственным обвинением, в помещение Территориального управления Росимущества постоянно приходил «куратор» от ФСБ РФ в Камчатском крае.  Ему он сообщал в 2011 году (он появлялся один – два раза в месяц) о исполнении поручений Максимова С.И. и передаче судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы. Никаких претензий со стороны представителя ФСБ РФ в Камчатском крае не было высказано.       

Довод 20. ВЕРХОВНЫЙ СУД О ПРЕВЫШЕНИИ ПОЛНОМОЧИЙ и оставление стороной обвинения разъяснений Верховного Суда РФ.    

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19  "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий": 

 п.11. — Судам следует отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ответственность которых за злоупотребление своими полномочиями установлена статьей 201 УК РФ.

В нашем случае, деяния должностных лиц ТУ Росимущества в Камчатском крае не разграничены с деяниями должностных лиц Росимущества и его иных Теруправлений, которые давали согласие на использование судов, полученных ФГУПами, а также не отграничено от деяний должностных лиц коммерческих организаций (ФГУПов) во взаимосвязи с СОГЛАСОВАНИЕМ вопросов использования судов ФГУПами, и, таким образом, деяния и последствия остались без причинно следственной связи. 

п.14. — Не могут быть признаны преступными деяния должностного лица, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (статья 42 УК РФ). 

В нашем случае, как установлено, для Фоменко А.В., как руководителя ТУ Росимущества в Камчатском крае  поручения заместителя руководителя Росимущества были обязательны для исполнения.   

Должностное лицо, совершившее умышленное преступление, предусмотренное статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, во исполнение заведомо для него незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. При этом действия вышестоящего должностного лица, издавшего такой приказ или распоряжение, следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на часть 3 или часть 4 статьи 33 УК РФ.  

Должностное лицо, издавшее заведомо незаконный приказ или распоряжение подчиненному лицу, не осознавшему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления.

В нашем случае, Фоменко А.В. издал распоряжение во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, о чем ему и напомнил в повторном распоряжении-требовании заместитель руководителя Росимущества С.И.Максимов, требуя исполнения распоряжения до 7 октября 2011 года.  

Доказательств того, что распоряжения С.И.Максимова были заведомо незаконными для Фоменко А.В., в материалах уголовного дела нет.  На момент издания распоряжений Фоменко А.В. был уверен, что поступает ЗАКОННО, а поручение также является ЗАКОННЫМ.

Более того, как представляется, распоряжения С.И.Максимова не изменяли положения закона, и в данном случае не были ни для кого незаконными.  

п.19.  — В отличие от предусмотренной статьей 285 УК РФ ответственности за совершение действий (бездействия) в пределах своей компетенции вопреки интересам службы ответственность за превышение должностных полномочий (статья 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий. 

В нашем случае нельзя говорить об активности действий Фоменко, так как он не являлся ни инициатором, ни идеологом издания распоряжения, а исполнение поручения начальника к активным действиям по совершению деяния отнести самостоятельно нельзя   

Превышение должностных полномочий может выражаться, например, в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые: относятся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по статусу);  

В нашем случае, Фоменко выполнял поручение уполномоченного лица, а не использовал полномочия вышестоящего лица самостоятельно   

могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте (например, применение оружия в отношении несовершеннолетнего, если его действия не создавали реальной опасности для жизни других лиц);   

совершаются должностным лицом единолично, однако могут быть произведены только коллегиально либо в соответствии с порядком, установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или органом; 

Фоменко эти действия не вменяются.   

никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. 

Орган следствия предъявил обвинение Фоменко А.В. в том, что он совершил действия, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.   

Однако под действиями, которые никто ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, признаются применение должностным лицом насилия, но никак не вынесение распоряжения. Дело в том, что Руководитель территориального управления вправе вынести распоряжение, тем более во исполнение поручения руководителя, который вынес поручение в пределах своих полномочий. Поэтому вынесение распоряжения нельзя признать действием, которое ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

п. 22. — При рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт). 

Из обстоятельств дела следует, что сторона обвинения не знает какие полномочия были нарушены Фоменко А.В. И потому сторона обвинения идет от обратного, если нет информации о полномочиях, значит их не было. Только одно сторона обвинения не может учесть – кто-то же должен был что-то делать с судами для того, чтобы их реализовать или уничтожить? Значит у кого – то должны были быть полномочия изначально в части принятия решений в отношении этих судов и должен был быть определен механизм реализации или уничтожения, в противном случае нельзя утверждать, что полномочий не было совсем. 

Довод 21.Распоряжения в свете выполнения поручений Росимущества в отношении конфискованных, на основании судебных решений, судов давались не одним Фоменко А.В., но и другими руководителями теруправлений, что свидетельствует о действиях в пределах специальных полномочий и Фоменко А.В. 

Сторона обвинения, предъявляя претензии к Фоменко, как бы говорит: не имел он право вообще издавать подобное распоряжение, так как такое распоряжение не мог издавать никто и ВСЕ ЭТО ЗНАЮТ. 

А теперь давайте обратим внимание, действительно ли Фоменко А.В. издал какое-то уникальное распоряжение или подобные распоряжения уже были ранее? На некоторые обстоятельства передачи и нахождения конфискованных на основании судебных решений  морских судов защита обращала уже внимание, но есть и, как оказывается множество других примеров, которые говорят, что в период исполнения Фоменко А.В. поручения заместителя руководителя Росимущества, и после этого, суда, конфискованные на основании судебных решений, передавались как в аренду коммерческим предприятиям, так и в хозяйственное ведение ФГУПам МАССОВО и НИЧЕГО НОВОГО заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. не открывал. 

Интерес в этой части представляет постановление арбитражного суда кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.05.2011 года № Ф03-1454/2011, то есть принятого до событий по направлению поручений Максимовым С.И. в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае и изданию во исполнении их распоряжений Фоменко А.В. Из абзаца 6 стр. 4 постановления следует, что судно РШ «Скат» было конфисковано судебным решением, а далее передано ТУ Росимущества в Приморском крае (абзац 7), после чего Распоряжением ТУ Росимущества в Приморском крае от 02.10.2008 №717 в казну Российской Федерации принято РШ «Скат» с закреплением на праве хозяйственного ведения за ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» (абзац 8), после чего ФГУП «Национальные рыбные ресурсы» заключен договор с ООО Даль-Металл» на стоянку и сохранность судна.  

ФГУП «Приволжский» в 2011 году начинает заниматься получением в хозяйственное ведение морских судов, что определяет его сферу деятельности. То, что ФГУП «Приволжский» стал специализироваться в этой сфере деятельности, подтверждает постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу №А13-8875/2012, из которого следует, что (абзац 9 и 12 стр.2) Теруправление Росимущества в Вологодской области 7.04.2008 года передало морские суда в аренду, а после этого на основании распоряжения Теруправления от 28.06.2011 года в хозяйственное ведение ФГУП «Приволжский». 

То, что в этот период времени именно Росимущество распоряжалось тем, где и как должно находиться судно, конфискованное по судебному решению, а не руководители Теруправлений, следует и из решения арбитражного суда Сахалинской области (дело А59-4673/2012) от 14 декабря 2012 года, согласно которого на основании поручения (распоряжения) Росимущества №СМ-18/14308 от 23.05.2011 было издано распоряжение №138-р от 27.05.2011 года ТУ Росимущества в Камчатском крае и судно «Кайра», конфискованное по судебному решению, передано в ведение ТУ Росимущества в Сахалинской области (абзац 1, 2, 4 стр.4. 

А вот и аналогичные ТУ Росимущества в Камчатском крае, но изданные позже точно такие же распоряжения: 

Из постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (Дело №А59-4579/2012) от 06 июня 2013 года: (абзац 1 стр. 10) — Апелляционной коллегией установлено, что распоряжением ТУ ФАУГИ по Сахалинской области № 238-р от 04.07.2012 «О закреплении имущества казны Российской Федерации на праве хозяйственного ведения» за ФГУП «Северо-Восточное Содружество» закреплено на праве хозяйственного ведения имущество согласно перечню, указанному в приложении к нему. В пункте 34 вышеуказанного распоряжения значится судно «Sea Winner». 

(абзац 5 стр.10) — Факт принадлежности спорного судна на праве хозяйственного ведения ФГУП «Северо-Восточное Содружество» подтверждается выписками из государственного судового реестра морского порта Корсаков от 20.02.2012, выпиской из реестра федерального имущества от 14.08.2012. 

Аналогичные выводы сделаны в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции Пятого арбитражного апелляционного суда по делу №А59-4666/2012 от 06.06.2013 (абзац 3 стр.8): — Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что распоряжением ТУ ФАУГИ по Сахалинской области № 238-р от 04.07.2012 «О закреплении имущества казны Российской Федерации на праве хозяйственного ведения» за ФГУП «Северо-Восточное Содружество» закреплено на праве хозяйственного ведения имущество согласно перечню, указанному в приложении к нему. В пункте 33 вышеуказанного распоряжения значится судно «Аттика». 

Однако арбитражные суды ни разу не признали действия руководителей Территориальных управлений и лиц исполняющих их обязанности, совершенными с превышением полномочий. 

Так, из постановления арбитражного суда апелляционной инстанции (Дело №А59-4579/2012) от 06 июня 2013 года: (абзац 3 стр.6) — Прокурор Сахалинской области, полагая, что договор № 470 от 03.11.2011 заключен с нарушением порядка, установленного частью 4 статьи 54 Закона о рыболовстве, что при подписании договора № 470 от 03.11.2011 исполняющий обязанности руководителя ТУ ФАУГИ по Сахалинской области Корнюх А.В. действовал с превышением своих полномочий, обратился в суд с настоящим иском и (абзац 2 стр.9) — При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Касилов А.В., действуя в пределах предоставленных ему полномочий, приказом от 20.10.2011 №178-к назначил на время своего временного отсутствия исполняющим обязанности руководителя ТУ ФАУГИ по Сахалинской области Корнюха А.В., в связи с чем договор аренды № 470 от 03.11.2011 подписан от имени ТУ ФАУГИ по Сахалинской области уполномоченным на то лицом. 

Аналогичные выводы сделаны в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции Пятого арбитражного апелляционного суда по делу №А59-4666/2012 от 06.06.2013 (абзац 5 стр.5, абзац 5 стр.6, абзац 6 стр.7). 

Таким образом, не один Фоменко А.В. исполнял поручения заместителей руководителя Росимущества путем издания распоряжений. 

Довод 22.Обстоятельства и порядок передачи Росимуществом федеральным государственным унитарным предприятиям имущества на праве хозяйственного ведения. Действия были основаны на решениях (поручениях) подготавливаемых многими должностными лицами Росимущества, были продуманы, и изначально предполагались всеми как законные.  

 В отношении судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» Территориальное управление направило предложение о включении в прогнозный план приватизации в Росимущество (обладателя полномочий собственника в отношении указанных судов) (т.1 л.д.167, 170-171).

  Как следует из разъяснения Федерального агентства по управлению государственным имуществом «О порядке реализации конфискованных морских судов» от 20.02.2009 за №ЮП-03/3965 реализация федерального недвижимого имущества (рыболовецких морских судов, являющихся в соответствии с пунктом 1 ст.131 ГК РФ недвижимым имуществом), обращенного в собственность Российской Федерации в порядке конфискации, осуществляется в соответствии с ФЗ «О приватизации государственного или муниципального имущества», при этом кой Федерации в порядке конфискации, осуществляется в соотвествии  ным имуществом "рора Камчатского края от 30.09.2011 г  порядок приватизации государственного имущества предусматривает включение имущества в прогнозный план (программу приватизации), а до реализации морские суда могут быть переданы в аренду на неопределенный срок (т.1 л.д.143).

2 марта 2010 года письмом №1276 «О приватизации судов» А.В.Фоменко обратился в адрес руководителя Федерального агентства по управлению государственным имуществом Петрова Ю.А. в котором отразил, что на территории Камчатского края сложилась крайне сложная ситуация, связанная с реализацией полномочий собственника – Российской Федерации в отношении конфискованных морских рыболовных судов, составляющих казну. По мнению руководителя Территориального управления, с учетом разъяснений Росимущества от 20.09.2009 года №ЮП-03/3965, сроки хранения конфискованных в доход государства морских судов могут составлять до нескольких лет, при этом учитывая, что хранение судна в сутки обходится в среднем 9300 рублей, только в текущем (2010 году) Территориальному управлению понадобится на хранение более 85 миллионов рублей. Часть судов являются конструктивно погибшими, часть судов не имеют свидетельства Регистра Российской Федерации, часть находится под надзором иностранных классификационных обществ и не могут быть зарегистрированы в собственность РФ. С учетом изложенного, руководитель Территориального управления Фоменко А.В. обратился с просьбой сократить сроки принятия решения по приватизации указанных судов, а в случае включения судна в план приватизации делегировать полномочия (что подтверждает отсутствие полномочий у Территориального управления) территориальному управлению Росимущества по выполнению этого плана приватизации, включая при необходимости повторные торги и т.д. вплоть до получения ликвидационной стоимости, а также поставил вопрос о необходимости разработки порядка утилизации для судов (т.1 л.д.168-169). 

В июне 2011 года на основании запроса ФГУП «Ресурс» (т.1 л.д. 157) по поручению Росимущества от 18 мая 2011 года №СМ-18/14052 (т.1 л.д.156) была проведена проверка всех конфискованных судов (составляющих государственную казну РФ) находившихся в порту Петропавловска-Камчатского.

Во исполнение данного поручения с 16 по 17 июня 2011 года (т.1 л.д.183 – 236) комиссией, в составе которой находились представители ФГУП «Ресурс», «Приволжский», «Марилес», была проведена проверка сохранности по каждому из судов, по результатам которой составлены акты проверки эффективности использования и сохранности федерального имущества от 16 и 17 июня 2011 года. 

Результаты проведенной проверки были доложены в Росимущество (т.1 л.д.158). 

15 июля 2011 года ФГУП «Марилес» обратилось в адрес Росимущества (уполномоченного по распоряжению морскими судами) о передаче ему на праве хозяйственного ведения ряда морских судов. (Вероятно, обращение ФГУП было основано на решении органа управления ФГУП – Совета директоров либо иного органа, но данный вопрос, к сожалению, в рамках уголовного дела, не выяснялся). 

Из Росимущества поступили распоряжения (приказы): 

— от 19 июля 2011 года №СМ-16/21171 о закреплении чению Росимущества ный план приватизации в Росимущество (обладателя полномочий собственника в отношении на праве хозяйственного ведения морских судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» за ФГУП «Северо-Восточное содружество» (т.1 л.д.153). 

— от 22 июля 2011 года №СМ-16/21611 «О закреплении имущества казны Российской Федерации» согласно которому Росимущество в лице заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. поручило Территориальному управлению Росимущества в Камчатскому крае закрепить на праве хозяйственного ведения за ФГУП «Марилес» объекты недвижимости, а именно суда: «Кит», «Виктория», «Адонис», «Николай Солодчук», «Тигиль», «Ангара», «Таис», «Талдан», «Флинт», «Оникс», «Зюйд» с условиями дальнейшей реализации данных объектов в соответствии с федеральными законами Российской Федерации (т.1 л.д.148-149).

Передача судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы не была каким-либо нововведением. Так, суда СРТМ «Простор» и СРТМ «Екатерина» еще ранее на основании распоряжения от 11 июля 2008 года за №198-р руководителя Территориального управления Балакаева В.В. «О закреплении недвижимого имущества на праве хозяйственного ведения за федеральным государственным унитарным предприятием» были переданы на праве хозяйственного ведения во ФГУП «Национальные рыбные ресурсы». (т.1 л.д.140). Это подтвердил и сам Фоменко А.В. в судебном заседании. 

В связи с нахождением Фоменко А.В. в отпуске, и.о. руководителя Территориального управления Одиным С.И. на имя заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. 28 июля 2011 года за №3889 (т.1 л.д. 144-145) направлено обращение с просьбой дать заключение о возможности закрепления на праве хозяйственного ведения конфискованных морских судов, с учетом нормы, установленной  в ч.4 ст.54 ФЗ О рыболовстве, при условии, что право собственности на эти суда не зарегистрировано. Обратите внимание, что Один не спрашивает возможность передачи в хозяйственное ведения судов, право собственности которых зарегистрировано. 

09.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2150 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Кусеки Мару» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.162); 

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2195 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Ронд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.163); 

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2196 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Оникс» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.164); 

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2197 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Рей» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.160); 

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2198 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Зюйд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.165); 

16.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №2199 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Норд» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.166); 

23.08.2011 ФГУ «Администрация морского порта Петропавловск-Камчатский» письмом №750 отказало Территориальному управлению в приеме документов на регистрацию судна «Мидас» в связи с отсутствием оригинала документа, подтверждающего исключение судна из реестра судов иностранного государства (п.3 Глава 1 и п.2 ст.37 КТМ РФ) (т.1 л.д.161); 

26 августа 2011 года в Территориальное управление Росимущества в Камчатском крае поступило еще одно распоряжение Росимущества «О закреплении имущества казны Российской Федерации», из которого следовало, что Росимущество рассмотрело обращение Территориального управления  Росимущества в Камчатском крае от 3 августа 2011 год № 4030 и от 12 августа 2011 год №4253 и сообщает, что судно «Оникс» и судно «Зойд» подлежат закреплению за ФГУП «Северо-Восточное Содружество» (т.2 л.д.12). 

Из письма заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. (№ЕГ-03/26524 от 01.09.2011 года), поступившего на запрос Одина в начале сентября 2011 года следовало, что он, Гаврилин, не вправе разъяснять нормативно-правовые акты, вместе с тем высказывает свое мнение: 

-разъяснения Росимущества о необходимых действиях территориальных органов Росимущества при поступлении в собственность Российской Федерации конфискованных морских судов были даны в письме Росимущества от 20 февраля 2009 года №ЮП-03/3965. 

-возможность по закреплению в соответствующем порядке за федеральными государственными унитарными предприятиями и учреждениями безвозмездно изъятых или конфискованных судов в соответствии с частью 1 статьи 54 ФЗ №166-ФЗ, в том числе с условием их последующей реализации, действующим законодательством не предусмотрена.  

Е.В.Гаврилин сослался на то, что передача судов во ФГУПы может повлечь соответствующую негативную реакцию органов прокуратуры и ВСЕ. 

Е.В.Гаврилиным не были учтены следующие положения Гражданского кодекса РФ:

Согласно ч.2 ст.295 ГК РФ, следует, что предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника.

Собственником имущества в виде морских судов являлась Российская Федерация.

Передача судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы не изменяла собственность судов.Они продолжали оставаться собственностью России.

Полномочным представителем в отношении указанной собственности в виде морских судов, продолжало оставаться Росимущество. В силу изложенных положений закона без согласия самого Росимущества морские суда не могли быть реализованы ФГУПами, а денежные средства от реализации этих судов не поступили бы на счета ФГУПов.

Во взаимосвязи с п.4.8 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае Территориальное управление по поручению Агентства может организовать и осуществить продажу имущества, закрепленного федеральных государственных унитарных предприятий, закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения и производит в установленном порядке правомерное изъятие недвижимого имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения за федеральными государственными унитарными предприятиями, включенными в прогнозный план (программу) приватизации, а также с п.п. 9.1 и 9.4 Регламента Федерального агентства по управлению федеральным имуществом, утвержденного приказом Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 11.08.2010 N 219, из которого следует, что в ведении Росимущества могут находиться федеральные государственные унитарные предприятия и федеральные государственные учреждения, при этом координацию и контроль деятельности подведомственных организаций осуществляет Росимущество, передача на праве хозяйственного ведения не лишала возможности продажи судов с аукциона организованного Территориальным управлением по поручению Росимущества согласно плана приватизации, а, значит, деньги от реализации должны были и в этом случае поступать в федеральный бюджет.

Указанные выше положения Гаврилиным не рассматривались. Да действительно, решениями арбитражных судов в настоящее время признан факт того, что морское судно, конфискованное по судебному решению, не может быть передано ни в аренду, ни в хозяйственное ведение, так как такая передача не предусмотрена ст.54 ФЗ О рыболовстве, но в то время (май-ноябрь 2011 года) положения закона об отсутствии запрета на передачу в аренду и хозяйственное ведение понималось именно исходя из указанных выше положений. Более того, часть из них имеет прямое отношение к тому, действиями и решениями каких должностных лиц может быть причинен ущерб государству. Именно указанные выше положения и практика, уже имевшаяся в части передачи морских судов, конфискованных на основании судебных решений, предопределило в дальнейшем схему действий руководителя Теруправления Фоменко А.В.: — запрос в адрес уполномоченного лица в области данного распоряжения с приложением мнения одного из должностных лиц Росимущества и исполнение поручения, которое будет дано именно уполномоченным на то лицом с учетом указанного мнения должностного лица Росимущества, не уполномоченного в сфере деятельности, в которой им было высказано это мнение. 

12 сентября 2011 года за №4711 руководителем Территориального управления Фоменко А.В. было направлено обращение в адрес заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. в котором руководитель Территориального управления ссылаясь на МНЕНИЕ заместителя руководителя Росимущества Гаврилина Е.В. о том, что возможность по закреплению в соответствующем порядке за федеральными государственными унитарными предприятиями и учреждениями безвозмездно изъятых или конфискованных судов в соответствии с частью 1 статьи 54 ФЗ №166-ФЗ, в том числе с условием их последующей реализации, действующим законодательством не предусмотрена, просил сообщить подлежит ли в этом случае исполнению территориальным органом поручения Росимущества от 19.07.2011 №СМ-16/21171 и от 22.07.2011 № СМ-16/21611 (т.1 л.д.150)  

На указанное обращение поступило дополнительное распоряжение уполномоченнорго в отличии от Гаврилина заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. от 23 сентября 2011 года за №СМ-16/28936 в котором заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. потребовал исполнения данных им ранее поручений в срок до 7 октября 2011 года обратив внимание на сроки и на недопустимость невыполнения данного поручения (т.1 л.д.151) 

На основании поступившего дополнительного распоряжения руководитель Территориального управления, действуя во исполнение п.п. 1.2, 3.2 Должностного регламента руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, издал распоряжение №218-р (т.1 л.д. 116-117) и №219-р (т.1 л.д. 127-128) от 29 сентября 2011 года. 

Указанные распоряжения были изданы руководителем Территориального управления в рамках реализации обязанностей, возложенных на заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова, что подтверждается приказом Росимущества от 24 февраля 2012 года №37 «О порядке принятия решений территориальными органами Федерального агентства по управлению государственным имуществом в отношении объектов федерального имущества» (т.2 л.д.13-14), следовательно, распоряжения №218-р и №219-р не были самостоятельными актами по распоряжению имуществом России, а были приняты во исполнение актов Росимущества в лице заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова в связи с исполнением тем своих обязанностей, то есть речь идет о реализации полномочий Росимущества, а не территориального управления. 

Руководитель территориального управления Фоменко А.В. о принятых распоряжениях №218-р и №219-р, письмом от 30.09.2011 года уведомил письмом от 30.09.2011 года за №5051 с приложением к нему копий данных распоряжений (т.1 л.д.152), прокурора Камчатского края с направлением в его адрес копий вынесенных им распоряжений, которые поступили в адрес прокурора Камчатского края 05.10.2011 года (т.2 л.д.179)  

15 ноября 2011 года были составлены акты приема-передачи судов «Норд», «Мидас», «Кусеки Мару», «Оникс», «Ронд», «Рей», «Зюйд» в соответствии с распоряжением Территориального управления №219-р, между Территориальным управлением и ФГУП «Северо-Восточное содружество». 

Об исполнении поручения заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И. руководитель территориального управления Росимущества в Камчатском крае Фоменко А.В. доложил соответствующим письмом от 21.11.2011 №5855 (т.2 л.д.245).

СПРАВКА

Согласно Устава ФГУП «Северо-Восточное Содружество» находится в ведомственном подчинении Федерального агентства по управлению государственным имуществом (Росимущество) или его уполномоченного территориального органа (п.1.4). Местонахождение предприятия: г.Якутск, а его филиал находится в г.Хабаровске (п.1.8, п.1.10), что позволяет сделать вывод, что полномочным Территориальным управлением в отношении ФГУП «Северо-Восточное Содружество» могут являться видимо Территориальные управления республики Саха (Якутия) и Хабаровского края.

Из Устава ФГУП также следует, что к его видам деятельности относится также и управление, эксплуатация и содержание объектов недвижимого имущества, в том числе морских и речных судов, причалов и портовых сооружений, являющихся федеральной собственностью и переданных ФГУПу в установленном порядке в хозяйственное ведение (п.2.2.27), участие в работе с собственностью Российской Федерации за рубежом (п.2.2.38), оказание услуг по ответственному хранению имущества (п.2.2.46). Предприятие возглавляет руководитель – Генеральный директор, назначаемый на эту должность собственником предприятия (Росимущество).

Однако Устав не дает право  генеральному директору ФГУП заключать какие – либо договоры (в том числе фрахтования) в отношении полученных на праве хозяйственного ведения судов, без согласия на это собственника имущества – Российской Федерации, в лице Росимущества. Это запрещает ч.2 ст.295 ГК РФ. Переданные же на праве хозяйственного ведения суда не становятся имуществом предприятия. То что имущество предприятия принадлежит также на праве хозяйственного ведения, не говорит о том, что принятые на право хозяйственного ведения  морские суда включаются в имущество предприятия, так как это противоречит как закону, так и положению Устава (часть 2 п.3.1 Устава) (т.1 л.д.227-244).

Устав ФГУП «Приволжский», ранее имевший название ФГУП «Марилес» содержит аналогичные ФГУП «Северо-Восточное Содружество» положения (п.п. 1.3, 1.8, 2.2.3, 3.1, 3.4, 5.1 Устава) (т.1 л.д.245-254) 

В судебном заседании было установлено, что в отношении конфискованных по судебным решениям морских судов полномочия собственника ОСУЩЕСТВЛЯЛО именно РОСИМУЩЕСТВО посредством своих теруправлений, а не Теруправления. Поэтому смена Теруправления Росимуществом с одного на другое не изменяло ПОЛНОМОЧИЙ по распоряжению государственной собственностью, которые продолжали оставаться именно у РОСИМУЩЕСТВА, в том числе эти полномочия оставались у РОСИМУЩЕСТВА и в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении ФГУП при даче согласия на совершение каких – либо сделок с этим имуществом либо отказе в этом. 

Довод 23. Обращает на себя внимание то, что распоряжениями Территориального управления Росимущества в Камчатском крае морские суда были переданы на праве хозяйственного ведения ФГУП в целях дальнейшей реализации их в соответствии с законами РФ, в том числе и ФЗ О рыболовстве, а не в целях увеличения имущества ФГУП, что имеет важное значение при рассмотрении сложившейся ситуации. 

Более того, в судебном заседании было установлено, что в случае реализации судов ФГУПами, в любом случае все деньги от реализации поступают в бюджет государства, за исключением расходов связанных с реализацией, что согласуется с той стоимостью, которую бы получило государство, если бы реализацию проводили Теруправления либо само Росимущество, так как на организацию торгов тоже были бы затрачены аналогичные деньги. Сторона обвинения просто не понимает, что речь в данном случае может лишь идти о разных путях получения государством сумм от реализации, но не о разнице полученного дохода, так как этот доход будет, при реализации судов ФГУПами даже больший, чем в случае реализации их Росимуществом самостоятельно. 

Довод 24.ПОСЛЕДСТВИЯ.  

Последующие правовые действия, связанные с исследуемыми морскими судами, однако не относящиеся к событиям исследуемых деяний  

В марте 2012 года прокурор Камчатского края обратился в арбитражный суд с заявлением о признании распоряжений №№218-р и 219-р незаконными. 

По ходатайству прокурора Камчатского края действие распоряжений №219-р от 29.09.2011 года определением арбитражного суда Камчатского края от 3 мая 2012 года (дело№А24-1288/2012) было приостановлено.

Также были направлены исковые заявления о признании недействительными заключенные договоры о фрахтовании морских судов ФГУПами.  

18 июня 2012 года письмом №СМ-16/21030 в адрес органа следствия заместитель руководителя Росимущества Максимов С.И. сообщил, что принятое решение о передаче судов на праве хозяйственного ведения во ФГУПы было продиктовано недостаточностью финансирования территориального управления по содержанию конфискованных судов, поручения в адрес ТУ Росимущества в Камчатском крае давались в соответствии с наличием соответствующих полномочий, с учетом назначения ФГУПов, интересов Российской Федерации, отсутствия соответствующего правового урегулирования законодательства в этом вопросе.  Максимов С.И. в письме настаивает, что данные им поручения не противоречили закону. Кроме этого, как сообщил Максимов С.И. по данному вопросу подготовлен проект постановления Правительства России, который находится в Правительстве на рассмотрении. Одновременно Максимов С.И. сообщает, что в нарушение закона должностными лицами ФГУП заключены договоры о передаче судов в аренду, в связи с чем Росимущество предъявило требование в адрес ФГУП о расторжении указанных договоров (т.2 л.д.234-238).  

Отсутствие финансирования территориального управления по хранению судов, на что сослался Максимов С.И.,  подтверждено и письмом от 23.05.2012 №2582 (т.3 л.д.23). 

Требование Росимущества о расторжении договоров аренды судов, на которое ссылается в письме Максимов С.И., подтверждено факсограммой (т.3 л.д.28) 

21 июля 2012 года состоялось совещание по вопросам передачи морских судов на праве хозяйственного ведения и аренды и принято решение о подготовке соответствующих изменений в действующие распоряжения и разъяснения (т.3 л.д.54-61) 

К сведению, в ч.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» говорится о том, что конфискованные суда подлежат продаже на аукционе в порядке, установленном ГК РФ и другими федеральными законами, однако этот порядок органом следствия не установлен, в силу того, что он просто, как следует из документов, отсутствует, и ссылки в обвинении на нарушение этого порядка нет. Росимущество действовало в ситуации отсутствия подробно разработанного порядка исходя из обстоятельств, и свои действия полагало соответствующими законодательству.  

Довод 25.Фоменко А.В. обязан был исполнять распоряжения заместителя руководителя Росимущества? 

Как следует из п.1.2 Должностного регламента руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае (далее — Должностного регламента) (т.1 л.д. 79-85), руководитель Территориального управления непосредственно подчиняется заместителям руководителя Росимущества.  

А как следует из п.3.2 Должностного регламента, руководитель Территориального управления в своей деятельности руководствуется актами Росимущества. 

Согласно п. 2 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, утвержденном приказом Федерального агентства по управлению государственного имущества от 05.03.2009 №63, территориальное управление в своей деятельности руководствуется Положением и также актами Федерального агентства по управлению государственного имущества (т.1 л.д.99- 112), а согласно п.7.13 осуществляет другие полномочия, предоставленные ему Агентством (т.1 л.д.112) 

Распоряжение — в государственном и административном праве — вид подзаконного акта управления, изданный органом власти или управления в рамках его компетенции и имеющий обязательную силу для физических и юридических лиц, которым оно адресовано. 

Как следует из п. 4.1 Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти, утвержденной приказом Федеральной архивной службы России от 27.11.2000 г. № 68 (Зарегистрировано Минюстом России 26 декабря 2000г. Регистрационный № 2508) распоряжения подготавливаются и оформляются аналогично приказам, что в принципе соответствует смысловому значению термина распоряжение, под которым и понимается приказ.  

Будучи допрошенным в судебном заседании Фоменко А.В. показал, что был обязан исполнять поручения заместителя руководителя Росимущества. Указанное исполнение было обязательным. Подтвердил данные обстоятельства и свидетель Один.   

Довод 26.Кому законом предоставлено осуществление полномочий собственника в отношении конфискованного морского судна? – Росимуществу. 

Как следует из п.4.1  Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае, на осуществление полномочий собственника в части приватизации (отчуждения) федерального имущества Территориальное управление имело право, только когда реализация указанных полномочий непосредственно Территориальным управлением прямо предусмотрена нормативными правовыми актами Правительства РФ.  

Как следует из обстоятельств, ТУ Росимущества в Камчатскому крае в отношении морских судов, поступивших в казну России на основании решений судов о конфискации их, в отношении этих судов не обладало полномочиями собственника, а исполнение распоряжения в отношении данных судов – это исполнение распоряжения уполномоченного в области распоряжения собственностью России органа — Федерального агентства по управлению государственного имущества. 

Из обстоятельств дела следовало, что Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, являлось уполномоченным в отношении исследуемых судов лицом. Оно приняло решение. Это решение исполняли: Теруправление Росимущества в Камчатском крае в части вынесения распоряжения и передачи судов, ФГУПы в части принятия судов.   

Довод 27. Фоменко А.В. издавая распоряжение о передачи морских судов на праве хозяйственного ведения федеральным государственным унитарным предприятиям, руководствовался поручениями уполномоченного руководителя, поручения которого он исполнять был обязан  

С точки зрения защиты и пояснений Фоменко А.В. в суде, Фоменко лишь исполнял поручения уполномоченного давать эти распоряжения руководителя. Итак он не присваивал себе чужие полномочия. Полномочия реализовывал Максимов С.И., который их мог реализовать только через нижестоящих должностных лиц, в частности руководителя Теруправления. Распоряжение – это исполнение поручения (приказа), но не использование каких-то полномочий самостоятельно. Иными словами в действиях Фоменко А.В. не проявилось использование или присвоение каких-либо полномочий. Ведь, к примеру, если Главнокомандующий Вооруженными Силами России – Президент России, в свете реализации своих полномочий признает необходимым сократить воинскую часть и отдаст указание об этом Министру обороны, а тот, основываясь на указаниях Президента России издаст приказ, это не означает, что Министр обороны использовал полномочия Президента, он просто исполнил обязательные к тому распоряжение (указание) в свете реализации полномочий Президента России.   

Довод 28. Могло ли судно, переданное на праве хозяйственного ведения федеральному государственному унитарному предприятию, быть реализовано на аукционе, согласно ст.54 ФЗ О рыболовстве?  

Как следует и положений нормативных актов в отношении морских судов, поступивших в казну России на основании решений судов о конфискации их, осуществляет полномочия собственника Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (далее – Агентство).  

Как следует из п.п. «д» и «и» п.4.8 Положения о Территориальном управлении Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае Территориальное управление по поручению Агентства может организовать и осуществить продажу имущества федеральных государственных унитарных предприятий, закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения, и производит в установленном порядке правомерное изъятие недвижимого имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения за федеральными государственными унитарными предприятиями, включенными в прогнозный план (программу) приватизации.    

Как следует из Правового заключения «Порядок продажи конфискованных судов в соответствии с п.4 ст.54 ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», подготовленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (заключение специалиста) (т.4 л.д.92-106):

-Росимущество может осуществлять продажу конфискованного судна самостоятельно, а может в соответствии с п.5.21 Положения о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом закрепить конфискованное судно в хозяйственное ведение какого-либо унитарного предприятия с указанием о последующей продаже данного имущества на аукционе.  (т.4 л.д.100) 

-Порядок продажи конфискованных судов, предполагающий передачу конфискованных судов в хозяйственное ведение какого-либо унитарного предприятия с указанием о последующей продаже данного имущества на аукционе, соответствует п.4 ст.54 Закона о рыболовстве и иным нормам действующего законодательства Российской Федерации (т.4 л.д.105) 

-В соответствии с п.4 ст.54 Закона о рыболовстве продажа конфискованных судов на аукционе может проводиться как непосредственно Росимуществом, так и находящимся в его ведении государственным унитарным предприятием, которому эти суда переданы в хозяйственное ведение с указанием о последующей продаже имущества на аукционе (т.4 л.д.105)  

Указанное правовое заключение не противоречит имеющимся судебным решениям. Дело в том, что недействительным арбитражным судом признано только решение связанное с передачей тех судов в хозяйственное ведение, которые не были еще зарегистрированы на праве собственности за Российской Федерацией.  Если сказать основание признания по простому – сначала регистрация – потом передача. Объяснения, что ФГУП занимался регистрацией, суд не принял. И, кстати, ведь и позиция в этой части Министерства имущественных отношений была высказана простая – нет регистрации – нет ущерба, так как не появилась сама собственность, от которой ущерб является производным.  

Довод 29. Причинная связь между вменяемыми действиями и решениями и наступившими неблагоприятными последствиями отсутствует  

Из п.18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" следует, что:  

«18. По делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий судам надлежит, наряду с другими обстоятельствами дела, выяснять и указывать в приговоре, какие именно права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества или государства были нарушены и находится ли причиненный этим правам и интересам вред в причинной связи с допущенным должностным лицом нарушением своих служебных полномочий».  

Довод 30.Последствия в обвинении. Что было нарушено.  

Вот как изложены последствия деяния Фоменко А.В: «….., создав тем самым условия для распоряжения ФГУП «СВС» и ФГУП «Приволжский» судами, при которых Российская Федерация фактически утратила возможность распоряжаться конфискованными судами и получить в доход государства денежные средства в соответствии с ч.4 ст.54 Закона «О рыболовстве» от их реализации». 

А далее, в противоречие сказанному выше в обвинении указывается: «В свою очередь ФГУП «СВС», в нарушение требований ч.2 ст.295 ГК РФ, …., действуя без согласия Росимущества либо его территориальных органов, ….». 

Вот когда выставляется какой-то товар в магазине, это что тоже создание условий для распоряжения, если кем-то товар был украден? 

Фоменко А.В. по нашему делу, как в незабываемом фильме «Кавказская пленница» спрашивает, а что суда тоже я передал иностранным компаниям? Нет, отвечают ему – это ФГУПы, но, продолжает орган следствия, — то, что они отдали – виноваты Вы.  Я ж не знал, что они будут нарушать закон, — говорит Фоменко А.В., но ему орган следствия возражает, — Они нарушили, а Вы – виноваты…., чего не понятного? Наше – российское правосудие!  

В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого Фоменко А.В. расписываются последствия не от деяния Фоменко А.В., а от деяния руководителей ФГУПов.    

Последствия – передача судна во фрахт ФГУПами не находятся в причинно-следственной связи с распоряжениями Фоменко А.В. – он не давал указаний и не давал согласия на такую передачу.   

К непосредственному распоряжению судами, переданными во ФГУПы, имели отношения директоры ФГУПов и Росимущество, в частности в лице Максимова С.И., что подтверждается рядом документов (т.3, л.д. 28, 184 и др.) 

Согласие на передачу во фрахт судов дало Росимущество в лице Максимова С.И. и в лице должностных лиц ТУ Росимущества в республике Саха (Якутия), о чем имеются соответствующие документы:  указания и распоряжения, в уголовном деле.

 Если такое согласие было, то именно оно и находится в причинно-следственной связи с фактом передачи судов во фрахт (аренду) ФГУПами.  

Довод 31. ВРЕД ИНТЕРЕСАМ ОТ ИЗДАНИЯ РАСПОРЯЖЕНИЙ НЕ ПРИЧИНЕН  

Как следует из письма УФСБ РФ по Камчатскому краю «В отношении возможного нарушения законодательства Российской Федерации» от 17.03.2012 года за №95/4/1-308 13 марта 2012 года предприниматель Казымов О.Н. в интересах гражданина Ким А.А. обратился в администрацию морского порта «Петропавловск-Камчатский» с целью оформления отхода морских судов: «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас», находящихся на праве хозяйственного ведения во ФГУП «Северо-Восточное Содружество». При этом Ким А.А. предоставил копии свидетельств на право собственности ФГУП «Северо-Восточное Содружество» на эти суда. 

УФСБ РФ по Камчатскому краю правильно поставило вопрос о необходимости исследования возможной схемы хищения конфискованных судов.  

Проверка, однако, показала, что к хищению судов Фоменко А.В. отношения не имеет. 

В части нарушений законов к директорам ФГУПов претензии выдвигать никто не стал, хотя последствия, о которых шла речь в письме УФСБ РФ по Камчатскому краю, происходили именно от деятельности директоров ФГУПов. 

Как следует из обстоятельств, реальный ущерб Российской Федерации не наступил, так как все суда на момент начала проверки порт Петропавловск-Камчатский не покидали, а находились в этом порту (показания Одина, других свидетелей, документы в деле).  

В судебном заседании сторона обвинения пыталась выяснить, за сколько продавались суда, куда девались деньги от их аренды и т.д. Но все суда разные. Цифры тоже, как и некоторые обстоятельства. Объединить это все в одну корзинку не получается. А общий итог так и остался не известным. Ведь экономических исследований в этой части проведено не было. Вот например, судно стоит 2 млн рублей. Хранится три года. Стоимость хранения 800 000 рублей. Время нахождения на хранении не известно. Сколько затратит государство на это судно? Возьмем минимум – хранится еще год и реализуется (хотя суда хранятся по многие лета). Из казны 800 000 рублей. На хранение. Организация торгов – оценка и т.д. Пусть 200 000 рублей. Итого, затрат 1 000 000 рублей  Доход от реализации судна – 2 000 000 рублей. Итого минус 1 000 000 рублей. Это если простое хранение. Передали во ФГУП. Организация торгов, более быстрая. Стоимость хранения – 100 000 рублей, затраты на торги (та же сумма) – 200 000 рублей. Итого 300 000 рублей затрат. Новых нет. Стоимость реализации – 2 000 000 рублей, из нее вычитаем затраты на хранение 100 000 и стоимость работ по подготовке к торгам – 200 000 рублей и того – 1 700 000 рублей.  Как следует из положений законов, суммы, получаемые ФГУП от реализации имущества, составляющего КАЗНУ государства, возвращаются ФГУПами в бюджет полностью.  

Итак, ФГУП, даже если вернет 1 700 000 рублей в бюджет, то бюджет получит на 700 000 рублей больше чем в результате годового хранения в Росимуществе. А если судно в Росимуществе будет храниться гораздо больше (включить в план приватизации, с учетом принимаемого решения Правительством, потом решения о реализации и т.д.) – да судно не только прибыль в бюджет государства даст, но более того государство в результате хранения такого судна понесет многомиллионные убытки.  

Немного о вопросах хранения и стоимости судна. 

Специалист в области сюрвейерской деятельности (деятельности по определению любых повреждений судна или его технического состояния) Беляев Виктор Иванович показал, что за судно, на котором нет экипажа и которое не обслуживается должным образом, в течение одной зимы чаще всего превращается в металлолом. Для сохранения судна требуется его обогревать, проворачивать механизмы.  

Беляев В.И. пояснил, что согласно Кодексу торгового мореплавания, если стоимость восстановления судна превышает стоимость аналогичного судна, оно признается конструктивно погибшим. Он лично за 2013-2014 год обследовал 9 судов из числа принадлежащих Росимуществу, из которых считает конструктивно погибшими 7 судов, в отношении 1 у него имеются сомнения и только 1 судно, конфискованное совсем недавно, находится в хорошем состоянии. 

Беляев пояснил, что даже если разделать судно на металлолом, все равно имеются «сроки годности»: доход можно получить только с судна, разделанного на металлолом в течение первого года, через два года дохода не будет, через три даже продажа судна на металлолом не покрывает понесенных для его хранения расходов, в особенности, если судно успело затонуть. Однако сам специалист признал, что в области разделки на металлолом конфискованных судов правовая база недоработана, казуистична, в результате чего нет точного определения тому, что такое уничтожение судна, что такое его утилизация, в каком порядке это должно производиться. 

И выходит, что государству причиняет убытки именно бесцельное хранение судов, и эти убытки только возрастают с течением времени, а в итоге могут привести к тому, что в распоряжении государства останется не имеющий никакой ценности металлолом, который к тому же еще и затонул. 

Так вот, кем эти убытки по каждому судну изучались?  

Никем. Поэтому ссылки на какие-то там материальные потери не могут считаться обоснованными, ибо не основаны на исследовании этих потерь, а находятся в предположении, исходя из стоимости судов, которая была определена за несколько месяцев до этого. Предположении…. То есть в состоянии, которое нельзя использовать при вынесении любого решения. 

Специалист Беляев В.И. показал в суде, что по его информации, на данный момент Росимущество хранит в порту Петропавловск-Камчатский 32 судна, стоимость их хранения в сутки составляет 300 000 рублей по самым скромным подсчетам. 

А вот из заключения специалиста Канцариной А.О. от 04.04.2014г., следует, что в случае продолжения хранения указанных в обвинении судов после 1 октября 2011 года за счет федерального бюджета  по состоянию на 1 января 2014 года расходы федерального бюджета по хранению этих судов с момента их конфискации в пригодном для эксплуатации состоянии  составили бы 246 496 500 рублей, при этом за период времени с 01.10.2011 по 01.01.2014 год расходы федерального бюджета по хранению указанных в запросе судов с учетом цен на 25.01.2012 года составили бы 128 061 000 рублей. 

Специалист полагает, что хранение морских судов без их использования (распоряжения) влечет существенные убытки для государства, и что по состоянию на  1 октября 2011 года (время исполнения поручений Максимова С.И.) расходы по хранению морских судов, конфискованных по судебным решениям,  в размере  118 435 500 рублей, можно признать существенным размером понесенных убытков. 

Довод 32. Так что Максимов С.И. и Фоменко А.В. действовали в состоянии крайней необходимости (ч.1 ст.39 УК РФ).   

Из письма заместителя Министра экономического развития РФ А.Н.Клепач от 21.06.2012 года №12243-АК/Д08 «О направлении разъяснений по вопросу правомерности действий руководителя Территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Камчатском крае по закреплению морских судов» в адрес следственного органа, следует, что с одной стороны право хозяйственного ведения на суда может возникнуть у предприятия только в случае государственной регистрации такого права (что подразумевает то, что ФГУП не получил никаких прав на суда «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас»), а с другой стороны, если оформлено право собственности Российской Федерации на недвижимое имущество, и такое имущество закрепляется за государственным унитарным предприятием, нарушения интересов Российской Федерации не происходит, поскольку собственником имущества остается сама Российская Федерация и предприятие может распоряжаться таким имуществом только с согласия собственника (т.3 л.д.83-84). 

Довод 33. В материалах уголовного дела вообще отсутствуют сведения о наличии ущерба, а, следовательно, сформулированные в обвинении последствия являются «домыслом» следователя, а не выводом из доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела.  

Орган следствия привел ссылку на Должностной регламент без конкретных ссылок на его пункты. Однако во взаимосвязи с положениями ст.286 УК РФ орган следствия не сослался на то, какие права и обязанности были возложены на руководителя территориального управления во взаимосвязи с изложенными обстоятельствами  дела (к примеру, имел права издавать распоряжения в одних случаях и не имел право их издавать в других, получив обязательный к исполнению приказ как должен поступать, какие лично имел права и обязанности по отношению к морским судам, входящим в казну России, и т.д.  Орган следствия внезапно без сопоставления с иными нормами закона перешел к ч. 2 ст.15 ФЗ  "О государственной гражданской службе Российской Федерации" без учета положений п.п.2 и 3 ч.1 указанной статьи закона, согласно которых гражданский служащий обязан: 

2) исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом; 

3) исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их полномочий, установленных законодательством Российской Федерации; 

Довод 34. Вина основана на предположении. Орган следствия почему-то решил, что Фоменко А.В. знал о незаконности полученного поручения, однако доказательств этому не получил. Вероятно, орган следствия посчитал, что если он сам (орган следствия) пришел к выводу в результате изучения материалов уголовного дела и состоявшихся позже решений арбитражных судов, о том, что приказ заместителя руководителя Росимущества был незаконным, то об этом знал Фоменко А.В. Однако, такое вменение не основано на положениях закона, оно основано на ПРЕДПОЛОЖЕНИИ. То, что Фоменко А.В. знал заранее о незаконности приказа Максимова С.И., требует доказательств, которые в рамках расследования не только не получены, а получены доказательства обратного – Фоменко А.В. и не подозревал, что поручение незаконно. Да, передача на праве хозяйственного ведения судов во ФГУПы хотя, действительно, не предусмотрена законом, но и не запрещена. Запрета на издание распоряжения по передаче судов во ФГУПы не было.   Откуда должен был Фоменко ЗНАТЬ о том, что в данном случае делать можно, а что категорически запрещено? Обращает внимание еще то обстоятельство, что давались как оказывается поручения о передачи судов во ФГУПы не только Фоменко А.В., но и другим руководителям Теруправлений и все они эти поручения выполняли.  

Довод 35. Если Фоменко А.В. не знал о незаконности полученного распоряжения, следовательно, он действовал строго в соответствии с положениями ст.15 ФЗ  "О государственной гражданской службе Российской Федерации".  

Довод 36. Деяние Фоменко А.В. можно исследовать исключительно во взаимосвязи с деяниями заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И., так как нести ответственность указанные лица, если ими было допущено совместное нарушение закона, то и должны совместно.Более того, без участия Максимова С.И. и без предоставления ему права на защиту вряд ли можно утверждать и устанавливать, что Максимов С.И. издал заведомо незаконный приказ, на что обращалось внимание выше.  А, значит, выделение материалов в отношении Максимова С.И. из настоящего уголовного дела не может быть признано подтверждением виновности Фоменко А.В., и более того, в большей степени свидетельствует о его невиновности ибо имеется такое название как презумпция невиновности, которая, обязывает в настоящее время исходить из следующего: 

-Максимов С.И. не совершал преступления 

-Поручение Максимова С.И. было законным. 

В приговоре вряд ли можно будет без участия по делу Максимова сослаться на то, что Максимов совершил преступление – издал заведомо незаконные поручения. Невозможно и написать, что незаконные поручения были изданы неизвестным лицом. В силу этого, без установления вины Максимова Фоменко А.В. виновным быть не может, а в случае невиновности Максимова – невиновен и Фоменко А.В.

Довод 37. В части полномочий Максимова. Еще раз. Максимов – уполномоченное должностное лицо.

Пунктами 5.3, 5.14 Положения о Федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2004 № 691, полномочия по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности возложены на Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (Указанные обстоятельства установлены вступившим в силу решением арбитражного суда республики САХА (Якутия) от 30.10.2012 – дело №А58-2905/2012 – приобщено к материалам дела в суде. 

О полномочиях в отношении морских судов, составляющих казну РФ, говорится в следующем разъяснении (письме, поручении) от 10 октября 2011 года за №СМ-18/30953 (т.2 л.д. 10-11):  

В соответствии с требованиями  типового положения о территориальном органе Федерального агентства по управлению государственным имуществом, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 01.11.2008 №374, территориальные управления Росимущества вправе осуществлять мероприятия по вовлечению имущества, составляющего государственную казну Российской Федерации, в хозяйственный оборот исключительно на основании соответствующего поручения центрального аппарата Росимущества.  

В этой связи следует отметить, что согласно п.5.9 приложения к приказу Росимущества от 12.07.2011 №244 «О распределении обязанностей между руководителями Федерального агентства по управлению государственным имуществом» принятие решений по использованию, распоряжению, управлению имуществом государственной казны Российской Федерации относится к компетенции заместителя руководителя Росимущества С.И.Максимова». Позиция Росимущества подтверждается и письмом С.И.Максимова (т.2 л.д.234-238). 

Необходимо учитывать, что механизм, используемый Росимуществом в настоящее время, проходит обсуждение как не противоречащий общему законодательству и не причиняющий ущерб государству (т.3 л.д.176-183).  

Довод 38. Событие правонарушения, к которому А.В.Фоменко не имеет отношения, но которое используется как последствие изданных распоряжений А.В.Фоменко 

Генеральный директор ФГУП «Северо-Восточное Содружество»  С.Я.Цюхцинский без согласия собственника морских судов «Оникс», «Рей», «Кусеки Мару», «Норд», «Зюйд», «Ронд» и Мидас» — Российской Федерации в лице Росимущества, 1 февраля 2012 года заключил договоры фрахтования судов без экипажа (бербоут-чартер) №№001-009 с ООО «Невельский Судоремонт» предоставив возможность использования ООО «Невельский Судоремонт» этих судов под флагами иностранного государства (т.2 л.д.15).  

Указанные действия могут рассматриваться как нарушения закона директором ФГУПа. Однако к этим действиям ни С.И.Максимов, ни, тем более А.В.Фоменко, отношения никакого не имеют (Довод 39). 

Позже, должностными лицами ФГУПов «Северо-Восточное Содружество» и «Приволжский» продолжались заключаться различные договоры с коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями (т.2 л.д.30 и т.д.). Однако данный временной промежуток лежит за пределами исследования вмененных Фоменко А.В. деяний, как и реализация судов и перечисление от их реализации денег (т.4 л.д.89-90). 

Закончено судебное следствие. С одной стороны очень простого дела, а с другой стороны…. Всем очевидно, что разным должностным лицам приходится исполнять приказы своих руководителей. И приказы разные и люди тоже. Как же получилось так, что человек, добросовестно исполнявший свои обязанности, имеющий прекрасные характеристики и послужной список, старавшийся по мере своих возможностей соблюдать интересы государства, пекся за какие-то государственные финансы, как вдруг  стал обвиняемым в каких-то превышениях полномочий, причем не своих, а своих руководителей, сам решений не принимал, так как эти решения были приняты его руководством, а он лишь эти решения исполнил, при этом последствия наступили не от исполнения им решения руководства, а в результате действий третьих лиц – руководителей ФГУПов, да и были ли те последствия вообще…. 

Кто же первым предложил к ответственности привлечь именно Фоменко? Почему? 

Как же порой странным выглядит взаимосвязь действий и ответственности. Человеку, который старается во благо государства порой предъявляют претензии в том, что он вообще зря старался. Фоменко стучался в двери Росимущества и с каждым разом все сильнее обращал внимание на то, что из бюджета государства все больше и больше денег уходит в никуда. Необоснованные по сути траты превращались уже в многомиллионные потери для государства. И сам Фоменко сделать ничего не мог. И когда его глас вопиющего в пустыне был услышан, когда в Росимуществе его руководство стало искать выход из создавшейся ситуации, когда центральный аппарат изучив все аспекты, в том числе и законодательные (как полагал добросовестно Фоменко), принял решение куда деть суда, повторяю, не Фоменко принял, а его руководители, и Фоменко выполнил это решение руководителей, полагая, что решение найдено правильное…. когда никто не сомневался в правильности действий…  нашелся человек. Этот человек сам не переживал за государственные средства. Ему до них дела не было. Этот человек нашел, что в законе не было ссылки на возможность принятого в Росимуществе решения, которое исполнил Фоменко… И было судебное решение, которым было признано недействительным вынесенное Фоменко распоряжение… А потом у кого-то появилось желание использовать решение суда как основание обвинения в совершении преступления. Так, добросовестный и законопослушный Андрей Викторович попал в сложные путы уголовного судопроизводства, и был в результате обвинен не то в превышении своих полномочий, не то чужих, с домыслами о каких-то знаниях, о которых знал якобы только он и больше никто. Даже последствия стороной обвинения не смогли быть конкретизированы. Вот судно Чень Хуэй №1, было на праве хозяйственного ведения в одном ФГУПе. Руководство Росимущества решило его передать в другой ФГУП. Приняло решение, дало поручение Фоменко А.В., тот исполнил поручение и передал. Другой ФГУП принял, тоже исполняя решение Росимущества. Что ж  на самом деле то утратило в результате этой передачи государство, если на выходе судно как было в хозяйственном ведении так и осталось там, просто название ФГУПа поменялось…? Простому человеку сложно понять хитрые юридические придумки стороны обвинения.   

И потому, актуальными становятся слова  Жан Жака Руссо: 

В этом мире не знаешь, где найдешь, где потеряешь; и, видно, честный поступок становится преступлением, если враждебна судьба. 

Защита полагает, что результатом рассмотрения настоящего дела должно стать только одно решение: НЕВИНОВНЫЙ ДОЛЖЕН БЫТЬ ОПРАВДАН.  

Один раз указанное решение уже принималось.  

Так, Приговором Петропавловск-Камчатского городского суда (судья Котков А.А.) от 27 декабря 2013 года, Фоменко А.В. оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления. 

На указанный приговор государственным обвинителем Киракосян Ж.И. было подано апелляционное представление. 

В апелляционной инстанции дело было рассмотрено судьей Камчатского краевого суда Слободчиковым О.Ф., который апелляционным постановлением от 11 февраля 2014 года приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 27 декабря 2013 года в отношении Фоменко А.В., отменил, а уголовное дело направил в Петропавловск-Камчатский городской суд на новое рассмотрение. 

Что указал в апелляционном постановлении судья Слободчиков О.Ф., отменяя приговор? Он указал следующее:  

«При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что Фоменко действовал в рамках своих служебных полномочий, издав распоряжения о закреплении на праве хозяйственного ведения морских судов, конфискованных за нарушение административного законодательства РФ в области охраны окружающей среды и природопользования, за ФГУП «Приволжский» и «Северо-Восточное Содружество», выполнил обязательные для него поручения своего непосредственного руководителя, которые не были для него заведомо незаконными, и своими действиями не причинил никакого ущерба охраняемым законом интересам государства, является необоснованным».

Иными словами судья высказал сомнения (а не установил факты) в том, что: 

-Фоменко А.В. не действовал в рамках своих служебных полномочий, издав распоряжения …

-Фоменко А.В. выполнил необязательные для него поручения своего непосредственного руководителя… 

-Для Фоменко А.В. поручения руководителя были заведомо незаконными; 

-Фоменко А.В. причинил ущерб охраняемым законом интересам государства.  

Однако, странно, но краевой судья не привел указанным сомнениям ни одного доказательства (Довод 40). Он просто сделал заявление в нарушение требований, установленных Конституцией РФ, а именно, что  обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч.2 и 3 ст.49 Конституции РФ).   

Довод 41. Сомнения судьи краевого суда не могут лечь в основу обвинения и осуждения человека.  

Из части 4 статьи  389.19 УПК РФ (Пределы прав суда апелляционной инстанции) следует, что:  

При отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство либо при возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о:  

1) доказанности или недоказанности обвинения;  

2) достоверности или недостоверности того или иного доказательства;  

3) преимуществах одних доказательств перед другими; 

4) виде и размере наказания.

При таких обстоятельствах судья краевого суда не мог установить указанные выше пункты, и не устанавливал (Довод 42) их, а выводы его о его личных сомнениях опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. 

Довод 43. Никогда, никем, ни в судебном заседании, ни за его пределами не утверждалось, что Фоменко А.В. согласно СВОИМ ДОЛЖНОСТНЫМ ПОЛНОМОЧИЯМ ОБЯЗАН БЫЛ В УСТАНОВЛЕННОМ ПОРЯДКЕ РЕАЛИЗОВАТЬ КОНФИСКОВАННОЕ ИМУЩЕСТВО – МОРСКИЕ СУДА.   

Довод 44. Фоменко А.В. НЕ ГОТОВИЛ СУДА И К ПРОДАЖЕ. Об этом даже слова в материалах дела нет. 

Фоменко А.В. сообщал в адрес уполномоченного лица лишь о необходимости включения конфискованных по решениям судов в план приватизации. Подготовка к продаже – процедура, которая должно быть установлена и описана в обвинительном заключении, что отсутствует.  

Все действия в отношении конфискованных судов Фоменко А.В. осуществлял в соответствии получаемых поручений от ПОЛНОМОЧНОГО ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА – заместителя руководителя Росимущества Максимова С.И.  Этот факт установлен.  

Доказательства, исследованные в суде, свидетельствуют о других обстоятельствах, чем те, на которые постарался обратить внимание краевой судья   

Довод 45. Обстоятельств и оснований, которые свидетельствуют об отсутствии в деянии Фоменко А.В. состава преступления гораздо больше, чем вообще рассматривалось судьями. В нашем выступлении они перечислены, и, конечно, защита рассчитывает, что суд их рассмотрит полностью.   

Довод 46. Более того, как это следует и из письма и.о.директора ФГУП «Приволжский» от 02.04.2014 года №248 Бахтиной Г.В. (приобщено в судебном заседании) Росимущество до настоящего времени полагает нахождение морских судов, конфискованных на основании судебных решений, в хозяйственном ведении ФГУП, законным, и никаких мер, поэтому, к изъятию этого имущества не принимает, даже при настойчивых просьбах самих ФГУПов.  При этом, руководитель ФГУП подтвердила, что Росимущество в любое время может изъять имущество из хозяйственного ведения ФГУПа, что предусмотрено законом.  

Довод 47. У Фоменко А.В не было мотива для совершения преступных деяний, в связи с чем и преступления, предусмотренного ст.285 УК РФ он не совершал.  Сформулированный мотив органом следствия выглядит не просто простым предположением, а домыслом, который не согласуется ни с разъяснениями Верховного Суда РФ, ни с жизнью обычных людей. Может быть, это следователь руководствовался желанием выполнить любые указания руководства, в том числе и незаконные, заслужить положительную оценку своей служебной деятельности от руководителя и обеспечить себе дальнейшее успешное прохождение службы и получение стабильной заработанной платы, желая показать себя следователем, способным выполнять любые, в том числе незаконные поручения в угоду вышестоящего руководства? Может быть. К Фоменко это отношения не имеет. Подобных доказательств вообще в деле нет. Зачем тогда это все написано в обвинительном заключении?   

ДОВОД 48. В судебном заседании очень много уделено внимания такому понятию как заведомая незаконность действий А.В.Фоменко.  Вместе с тем, как следует из обстоятельств, фактически Росимущество в лице Максимова С.И. и посредством А.В.Фоменко совершило сделку в виде передачи судов в хозяйственное введение ФГУПам.   

В силу пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

В нашем деле Фоменко А.В. предъявлено обвинение в том, что он никогда ни при каких обстоятельствах не мог сделать то, что сделал. Но так как это в итоге касается вопроса сделок, то обвинение могло  было быть таким образом сформулировано только в отношении ничтожных сделок, то есть таких, которые не нужно было оспаривать, так как ее незаконность не требовала признания в силу очевидности.  Этот довод подтверждается как вышеуказанными уже решениями арбитражных судов (в частности постановления Пятого апелляционного суда по делу о признании недействительным распоряжения  №219-р, где говорится о спорности правовой позиции), а также постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 13.05.2013 по делу №А24-3949/2012 и постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 года по делу №А58-2910/2012.  

Более того, в последнем из названных судебных решений говорится и о том, что спорное судно после конфискации не могло быть передано в аренду, между тем длительное время с учетом разъяснений руководства Росимущества такие сделки практиковались, а, значит, все это свидетельствует о том, что очевидности в недействительности этих сделках не было, то есть в лучшем случае они были лишь могли быть признаны недействительными. Недействительным было признано и одно из распоряжений Фоменко А.В., но к преступлению это никакого отношения не имеет.  

Довод 49. Фоменко А.В., не знал и не предполагал, что поручения Максимова С.И. заведомо незаконные. Будучи допрошенным в судебном заседании пояснил, что неоднократно обращался, как и другие должностные лица ТУ Росимущества в Камчатском крае, в Росимущество по вопросам финансирования хранения конфискованных морских судов, по вопросам необходимости включения их в план приватизации, а также по вопросам образовавшегося огромного долга федерального бюджета в связи с тем, что хранение судов очень дорогое. В марте месяце после очередного обращения в Росимуществе стали решать вопрос о том, что делать с судами, и уже тогда стал рассматриваться вопрос о возможной передачи их в хозяйственное ведение ФГУПов с тем, чтобы снизить расходы по их содержанию федерального бюджета. Эта работа началась еще в марте. Это ему было известно из телефонных разговоров с должностными лицами Росимущества. Никаких сомнений в возможной незаконности передачи судов в хозяйственное ведение не было. Более того, в законности этих действий он был убежден, так как уже несколько судов из конфискованных (он помнит Екатерина) находились уже в хозяйственном ведении ФГУП Нацрыбресурс и все это знали, в том числе и прокуратура и другие правоохранительные органы и никаких возражений никто не высказывал. Была лишь правовая неопределенность в вопросе как быть с судами, которые в это время находились в аренде и нужно ли прекращать договоры аренды будет при передаче судов в хозяйственное ведение либо нет.  Именно, поэтому, когда было получено поручение о проверке судов и приехали для участия в этой проверки сотрудники одного из ФГУПов, то в акте комиссия отразила необходимость обращения в правовое управление Росимущества именно по этой ситуации, то есть как по закону передать в хозяйственное ведение суда, находящиеся в аренде.  О законности передачи в хозяйственное ведение вообще никто не сомневался, считали что это законно. Более того, этот вопрос прорабатывался Росимуществом под руководством уполномоченного в этом отношении лица Максимова С.И. Когда поступили поручения о передаче судов во ФГУПы он был в отпуске, а когда вышел, то узнал о запросе Одина и ответе Гаврилова. Он обратил внимание, что Один хоть и сослался на акт комиссии, но вопрос в адрес Гаврилина поставил в иной редакции, а Гаврилин вместо разъяснений высказал свое мнение сославшись, что заключение дать не имеет право. Значит, он пришел к выводу правом определяться в вопросах правильности решений оставалось за Максимовым и поэтому в его адрес он отправил письмо-мнение Гаврилина и спросил Максимова выполнять ли ему полученные ранее поручения. Ответ проследовал, что необходимо выполнить немедленно. Ответ был в приказном тоне. Сомнений в его незаконности у него не было, тем более, именно Максимов и был уполномочен в решении этих вопросов. Не имея никаких сомнений в законности полученного поручения он его выполнил, издав распоряжения и отправил копии распоряжений в адрес прокурора Камчатского края, как лица, которое осуществляло надзор за законностью принимаемых решений в этом вопросе. Никакой отрицательной реакции из прокуратуры не последовало и он передал суда по актам в хозяйственное ведение ФГУПам, согласно принятого Максимовым решения (перечня). В правоте и законности  решений Максимова он был уверен, в силу чего он позже вновь попросил того принять аналогичные решения в отношении и ряда других судов. Он до сих пор уверен, что передавать в хозяйственное ведение закон не запрещал, ведь суд принял решения только в отношении одного распоряжения и то, в большей части потому, что ФГУП стал отдавать суда в аренду, что распоряжением не предусматривалось.  

Довод 50. ПРОКУРАТУРА СЧИТАЕТ, ЧТО СУДА МОГУТ НАХОДИТЬСЯ В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ВЕДЕНИИ, но поддерживает обвинение о незаконности действий по передаче туда судов, чем допускает внутренние противоречия. 

Как можно оценить иск прокурора в интересах государства, когда сам прокурор настаивает на возвращение судна, конфискованного по решению суда в хозяйственное ведение ФГУПа.  

К примеру, Прокуратура Камчатского края предъявила в арбитражный суд иск к ФГУП «Северо-Восточное Содружество» и Компании RECONCONSULTINGLTDо признании недействительным договора и применении последствий недействительности сделки в отношении судна «ЗЮЙД», а именно возврате судна ФГУПу, а не в адрес Росимущества. Арбитражный суд удовлетворил этот иск и судом было постановлено применить последствия недействительной сделки в виде обязания компании   RECONCONSULTINGLTDвозвратить ФГУП «СВС» рыболовную шхуну «ЗЮЙД» (Дело №А58-2910/2012).

Аналогичное решение принял и арбитражный суд Республики Саха (Якутия) 30 октября 2012 года и в отношении судна «Оникс»,  которое  судом было постановлено вернуть в хозяйственное ведение ФГУП «СВС» (Дело А58-2905/2012). Прошло полтора года. Суда как были во ФГУПах, так там и остались. Прокуратура не предъявила с этого времени ни одного иска о возврате судов в Росимущество, не предъявила ни одного требования ни к Росимуществу, как представителю собственника, ни ФГУПам, ни к ТУ Росимущества в соответствующих субъектах. Но если нахождение судов во ФГУПах это преступление, то как же тогда получается так, что прокуратура «успокоилась и пассивно наблюдает за совершаемым преступлением»?  Или сам прокурор еще не определился в законности нахождения во ФГУПах судов? В противном случае закон о прокуратуре обязывает прокурора принимать соответствующие меры к восстановлению законности.  Однако, если прокурор такой длительный срок ничего не предпринимает, зная, что суда остаются во ФГУПах, то можно прийти к выводу – ПРОКУРОР уверен, что преступления в этом НЕТ.  Так тогда о каком преступлении Фоменко А.В. идет речь? Ведь суда в аренду иностранным компаниям от имени ФГУПов он не отдавал,  тогда в чем суть нарушения прав государства заключается то, если сам прокурор в настоящее время наблюдая за продолжением нахождения судов во ФГУПах этого нарушения интересов государства не видит? 

По аналогии можно сравнить: если человек был взят в рабство и находясь в рабстве подписал какой-то контракт, то  очевидный для всех факт незаконности нахождения в рабстве вряд ли приведет к тому, что прокурор будет опротестовывать контракт гражданина, а будет требовать его освобождения из рабства. Пример, с нашей точки зрения очень показателен.  

Таким образом, настоящее обвинение построено, по сути, на внутреннем введении в заблуждение нас, всех участников процесса, в вопросах правил доказывания наличия всех составляющих состава преступления о котором идет речь: объективная сторона, субъективная сторона, объект, субъект.  Государственное обвинение в силу неясности занимаемой позиции не может определить те ценности и последствия, которые оказались нарушенными именно Фоменко А.В., а не директорами ФГУПов. Говоря, что нельзя было передавать суда в хозяйственное ведение в 2011 году в настоящем судебном заседании государственное обвинение не может объяснить, почему эти суда находились в этом ведении в 2007, 2008, 2009, 2010 годах, почему они продолжают там находиться до настоящего времени и никаких мер по этому поводу не предпринимается.   

ДОВОД 51. ОРГАН СЛЕДСТВИЯ предъявивший обвинение Фоменко А.В. о исполнении тем ЗАВЕДОМО ДЛЯ НЕГО (а, значит, всех, включая того кто его принял) ПОРУЧЕНИЯ МАКСИМОВА С.И.,  ПРИ ЭТОМ ПРИЗНАЛ, ЧТО МАКСИМОВ С.И. НИЧЕГО НЕЗАКОННОГО НЕ ДЕЛАЛ. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Максимова С.И. подтверждает несостоятельность самого обвинения в отношении Фоменко А.В.  

Основанием отказа в возбуждении уголовного дела послужило отсутствие состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ в деянии Максимова С.И., а именно в части отданных им поручений именно в адрес Фоменко А.В., являющиеся по сути основой обвинения.  Таким образом, на сегодняшний день существует  вступившее в силу постановление (решение),  уполномоченного лица, подтверждающее что:

— Максимов С.И., а, следовательно, и Фоменко А.В., действовал в пределах, предоставленных ему полномочий; 

— поручения Максимова С.И. не являлись заведомо незаконными и были основаны на серьезном экономическом просчете и готовились  не вопреки желанию Максимова С.И. или Фоменко А.В., а в интересах Российского государства, чему дана оценка в постановлении. 

— если Максимов С.И. считал свои поручения законными, продуманными, основанными на экономических расчетах и работе должностных лиц,  это подтверждает и доводы защиты о том, что и для Фоменко А.В.  эти указания не могли быть заведомо незаконными. Орган следствия согласился с доводами Максимова С.И. в этой части, а, следовательно, это подтверждает и обоснованность доводов защиты Фоменко А.В.  

Основной объект преступления, предусмотренного ст.286 УК РФ являются общественные отношения в сфере обеспечения нормальной деятельности конкретного звена органов государственной власти, аппарата государственного управления.  

В чем эти отношения были нарушены, как пострадало учреждение, ничего нет… 

Объективная сторона данного деяния выражена в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий. То есть всем понятно, что не имеет право, а он делает….  Слова об этом в обвинении есть, доказательства этому отсутствуют…. 

Обязательными признаками объективной стороны превышения должностных полномочий являются наступление общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, а также причинная связь между деянием и последствием.  Не говоря уже о том, что сторона обвинения не смогла определиться в том, какие последствия отрицательные наступили в результате издания распоряжения (к примеру, проставление подписи на распоряжении повлекло взрыв или еще что-то), и, самое главное сторона обвинения старается помолчать о наличии ПРИЧИННОЙ СВЯЗИ ибо СВЯЗИ никакой нет… Ведь никто же не обвиняет работодателя в незаконной выдаче заработной платы работнику, если за счет этой заработной платы тот купил себе гранату….   Нет причинной связи никакой в самом тексте обвинения. Это настолько очевидно, что отрицание этого практикующему юристу – это проявление неуважения к самому себе.   

Из пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. 

В нарушение указанных положений закона и разъяснения Верховного Суда РФ суд не привел в приговоре фактически ни одного доказательства, на которые ссылался подсудимый и его защитники во взаимосвязи с из значением, доводами защиты, оценки по правилам ст.87, 88 УПК РФ. Получается, что защита ссылалась на доказательства, а суд их рассматривать не стал, приведя свое видение доказательств, что нельзя признать правильным.  

Из пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний. 

Суд в приговоре делал несколько ссылок на то, что какой то факт подтверждается, к примеру, тем, что Фоменко не отрицал знания о законе, однако такая ссылка не может считаться правильной в силу того, что показания в этой части Фоменко А.В. не приведены. 

Более того, в судебном заседании допрашивались свидетели Один и Беляев, однако их показания вообще оставлены в приговоре без внимания и не только не приведены, но и оценка им не дана. Суд сделал ссылку, что эти показания не принимает во внимание как и другие доказательства защиты. Содержание показаний не раскрыты, в силу чего не представляется понять что не устроило суд в их оценке. Понятно стало только то, что эти показания оправдывают Фоменко, и суд их не желает использовать только по этой причине, так как не знает как эти доказательства и чем опровергнуть. 

Из пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» в соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. 

В приговоре суд практически все ссылки постановил в форме предположения, а ряд доводов отклонены без ссылок на подтверждающие версию суда доказательств.  

Так суд, сделав в приговоре ссылки на поручения Максимова С.И. как на законные и подтверждающие какие то факты (абзацы 3, 4 стр.7 и абзац 3 страницы 8 приговора) и, не утверждая о том, что эти поручения незаконны, в абзаце 3 страницы 11 приговора указал, что не принимает во внимание доводы адвоката Копытова о законности поручений Максимова С.И.   Такое утверждение противоречит изложенным в суде доказательствам. Если суд не согласен с доводами защитника, то должен привести весомые аргументы этому, вместо этого в приговоре имеется лишь ссылка о несогласии с доводами защитника. Такое утверждение даже предположением назвать трудно. Более того, суд исключил из обвинения ссылку, что поручения Максимова С.И. были незаконными (абзац 1 стр.11 приговора). При таких обстоятельствах, де-юре, суд признал, что эти поручения были изданы в пределах полномочий Максимова С.И. и вполне законны.  

Суд сослался на необходимость установления факта «активных действий» Фоменко А.В. (абзац 8 стр.11 приговора) однако доказательств, подтверждающих наличие таковых у Фоменко А.В. при условии, что он не сам принимал решение, а выполнял поручения руководства, то есть как таковых активных действий не совершал, не привел, что можно расценить как допущенное предположение.  

В абзаце 9 стр.11 приговора суд сослался, что превышение должностных полномочий МОЖЕТ выражаться в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать. То есть суд допустил ПРЕДПОЛОЖЕНИЕ о возможности такой ситуации, однако в установочной части приговора на указанный факт и доказательства, его подтверждающие, не сослался. Получилось, что суд не определился в вопросе:  было ли действие, которое никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.  Ведь превышение полномочий МОЖЕТ быть признано и по другим основаниям….  

Суд сослался на аналогию, как на предположение, что раз распоряжение №219-р было признано недействительным, то распоряжения №№218-р и 271-р являются незаконными. Во-первых, арбитражный суд исходил из понятия недействительности, суд же при применении аналогии допустил предположение в иной трактовке и признал распоряжения №№218-р и 271 –р незаконными.  Вместе с тем, в подтверждение недействительности распоряжения №219-р арбитражный суд и суд в настоящем приговоре ссылались на письмо Одина. Однако письмо Одина и полученный на него ответ Гаврилина касались исключительно судов, не зарегистрированных на праве собственности за Российской Федерацией. Поэтому, ссылка на аналогию ситуации в отношении зарегистрированных на праве собственности судов является больше чем предположением. Более того, суда «Чень Хуэй №1» и «Екатерина» передавались из ФГУПа во ФГУП и аналогии здесь вообще не просматривается, так как результатом распоряжения Фоменко явилось смена названия ФГУПа, а не правовое положение судов, которые как были до него в хозяйственном ведении, так в нем и остались. В приговоре вообще об этой ситуации не говорится, она как-то осталась без оценки, как в части того, что было нарушено, так и в части наступивших последствий, которые, если брать аналогию, в отношении судов  «Чень Хуэй №1» и «Екатерина» наступили задолго еще до Фоменко А.В. 

Суд в абзаце 5 стр.13 приговора ссылается что Фоменко издал распоряжения №№ 218-р, 219-р и 271-р, чего не вправе был делать, далее в абзаце 4 стр.14 приговора, утверждает, что указанные распоряжения Фоменко А.В. имел право издавать. Указанное противоречие так и осталось неразрешенным, о приговор является в силу этого внутренне противоречивым. Такой приговор нарушает положения Конституции России о том, что все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч.3 ст.49 Конституции РФ). 

 Говоря о последствиях наступивших от издания распоряжений, суд сослался на некие цифры, не рассмотрел доводы защиты о правильности учета расходов федерального бюджета с ссылкой на заключение специалиста Канцариной А.О., и привел сумму о непоступлении более 45 000 000 рублей в бюджет государства, основанную на предположении того, что эти торги бы могли состояться, если бы суда не передавались бы во ФГУПы. Однако доказательств тому, что эти же суда были бы реализованы в ТУ Росимущества в Камчатском крае по тем же ценам суд не исследовал, не получал и поэтому указанное утверждение является ни чем иным как предположением. 

Доводы защитника Копытова И.А., изложенные им в судебных прениях сторон подробно с ссылками на конкретные доказательства, суд не рассмотрел по существу, что не может считаться правильным также. 

 Из пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. 

Суд отказался исследовать доказательства, оправдывающие Фоменко А.В., сославшись на то, что он не принимает их во внимание (абзац 3 стр.17 приговора), что не согласуется с требованием закона о обоснованности и мотивированности, то есть законности приговора (ст.297 УПК РФ).  

Суд постановил приговор на обстоятельствах, существенным образом измененных по отношению к изложенным в обвинительном заключении.  

Так, Фоменко А.В. предъявлялось обвинение в том, что он исполнял заведомо для него незаконные поручения Максимова С.И., издав распоряжения, которые никогда ни при каких обстоятельствах издать он не мог, при этом вред наступил от действий должностных лиц ФГУПов, а осужден он оказался за действия, в рамках законных поручений его руководителя Максимова С.И., которые он издать мог, но превысил тем не менее полномочия, так как этими распоряжениями нарушил закон.   

Весь спор в суде был только в одном: знал ли Фоменко А.В. заведомо о незаконности поручений Максимова С.И., когда их исполнял.  Однако суд в нарушение принципа состязательности по своему сформулировал обвинение. И стало совсем неясно в чем конкретно превышение полномочий, и почему эти распоряжения не оценены судом как распоряжения данные в рамках, предоставленных полномочий, хотя и не соответствующие требованиям закона.   

Из пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996г. № 1 «О судебном приговоре» следует, что существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Суд, не желая затрагивать действия Максимова С.И. и давать им оценку, в итоге отказался от рассмотрения доводов защиты о том, что он являлся уполномоченным на дачу соответствующих поручений лицом, что во взаимосвязи с конституционными положениями о том, что все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого, влекут признание этих доводов защиты обоснованными, однако суд уклонился от дачи подобной оценки. В итоге приговор остался как бы недоговоренным. Попытка не ссылаться на не привлеченных к процессу лиц, более того, в отношении которых принято решение об отсутствии состава преступления, но которые поставлены во главе обвинения, как источник незаконных деяний,  последовательность позиции самого Фоменко, подтверждающие его показания пояснения свидетелей Одина и Беляева, но наличие апелляционного постановления, которое вынесено без ссылок на доказательство, а в форме предположения и рассуждения судьи краевого суда, привела к вынесению незаконного обвинительного приговора в отношении лица, не совершившего преступление.    

Частично на эти обстоятельства были уже даны ответы в предыдущем оправдательном приговоре. Однако в обжалуемом приговоре эти доводы и оценка им были обойдены, как неудобные. И потому защита вынуждена остановиться на доводах своих наиболее полно.  

Между тем и тех обстоятельств, на которые обратил в свое время судья Котков А.А. достаточно для прекращения уголовного преследования и оправдания невиновного, но с точки зрения защиты при вынесении нового приговора суду следует рассмотреть все доводы защиты с тем, чтобы было очевидно и безоговорочно видно, что в деянии Фоменко А.В. нет и не могло быть состава преступления.  

Мы все ждем от должностных лиц честных решений в интересах граждан Камчатского края, но когда предлагают судить должностное лицо за то, что он старался честно исполнять свои обязанности, — итог такого судопроизводства не может быть реализован иначе как путем оправдания честного человека, ибо в противном случае  искривляется сама суть правосудия.  

А законный приговор вынести весьма просто. Достаточно лишь поставить себя на место Фоменко А.В. и посмотреть, какое бы ты принял решение, в его случае. Должностные лица стороны обвинения этого делать, к сожалению, не стали… И, потому, на простой вопрос, они вряд ли смогут ответить, как бы они сами поступили и почему бы так поступили. Защита же убеждена, что любой здравомыслящий человек, находясь на месте Фоменко А.В., поступил бы, точно также как и Фоменко А.В. и, сомнений в правильности принимаемых решений у него на тот период времени тоже не было бы.  

Защита в начале судебного заседания сослалась на то, как начинался 2011 год во взаимосвязи с должностными обязанностями государственного служащего. А именно, что согласно пункту 3 Положения (имеется ввиду Положение о Федеральном агентстве по управлению государственным имуществом, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 года №432), — с этого утверждения начинается обвинение, оглашенное государственным обвинителем в судебном заседании, — Росимущество руководствуется в своей деятельности Конституцией Российской Федерации, …. Актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации…. Именно в этот период времени Президент дал установку всем государственным служащим следующую:   

Президент России Дмитрий Медведев 21 июня 2010 года провел видеоконференцию с членами Правительства и губернаторами, на которой  высказал следующее требование:   

«Неисполнение поручений президента, Правительства, да и вообще неисполнение поручений, которые отдаются, — это такое чрезвычайное происшествие…..  

Мы договаривались, что Правительство подготовит предложения о том, каким образом будут отвечать те, кто виновен в неисполнении поручения. Нужно определиться в ближайшее время, и представить мне список с указанием тех, кто виновен в нарушении сроков исполнения поручения, и ответственности, которую каждый из них понес, вплоть до увольнения с должности».

(опубликовано на сайте ntv.ru)  

Так начинался 2011 год, год контроля за исполнение поручений вышестоящих должностных лиц нижестоящими. 

Можно много говорить о положениях законов. Где – то всегда кто-то ошибается. Можно неуважать требование Президента России о неукоснительном исполнении поручений должностными лицами, но нужно быть и объективным к произошедшему, а не стараться сделать вид, что Президент России ничего не говорил, что закона об исполнении поручений руководителей нет, что если нарушен какой-то закон, то лицо, его нарушившее обязательно совершило преступление – превысило свои полномочия, только потому, что закон нарушать нельзя. И не важным для суда становится и то, когда вообще было установлено наличие факта нарушения закона, почему его нарушение ни для кого очевидным в совершения действий или принятия решений не было… Допустить можно много, но, как представляется, основной задачей Конституции РФ, УПК РФ и норм международного права, вообще рода человеческого, является, чтобы невиновный не был осужден за преступление которого не совершал либо вообще не было, только потому, что так кому-то надо… 

По мнению защиты, при постановлении приговора, судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции были допущены,  следующие нарушения:  

-существенное нарушение уголовно-процессуального закона   

-неправильное применение уголовного закона  

Указанные основания являются основанием возбуждения кассационного производства по делу.   

Вместе с тем, у защиты сложилось устойчивое мнение, что обжалуемый приговор и апелляционное постановление выносились судьями городского и краевого суда в ситуации, когда  не свободы оценки доказательств, в нарушение положений ст.17 УПК РФ, в нарушение конституционного принципа состязательности уголовного судопроизводства, закрепленного также в ст.15 УПК РФ, без предоставления фактических прав обвиняемому защищаться по уголовному делу, то есть в нарушение положений ст.16 УПК РФ, в ситуации отсутствия независимости судей, то есть в нарушение ч.ч. 1 и 2 ст.8.1 УПК РФ в ситуации правового воздействия на них при следующих обстоятельствах.   

 На сайте Камчатского краевого суда опубликован Обзор апелляционной и кассационной практики Камчатского краевого суда по рассмотрению уголовных дел и иных материалов за 1-й квартал 2014 года, с указанием на обсуждение его президиумом Камчатского краевого суда  16 апреля 2014 года.  

В п.12 указанного Обзора излагается позиция Президиума Камчатского краевого суда о виновности Фоменко А.В. по ч.1 ст.286 УК РФ, которая соответствует тексту апелляционного постановления по делу от 11 февраля 2014 года, при этом указанное постановление не являлось предметом рассмотрения кассационной инстанции – Президиумом Камчатского краевого суда.  

Приговор по уголовному делу в отношении Фоменко А.В. выносился в условиях утвержденного и опубликованного Обзора президиума Камчатского краевого суда, в котором, фактически утверждался факт наличия в действиях Фоменко А.В. состава преступления, в условиях еще не вынесенного нового приговора Петропавловск-Камчатским городским судом.  

Речь в данном случае идет не просто о судье Слободчикове О.Ф., вынесшем апелляционное постановление по делу,  а о высказанной по данному делу позиции Президиума Камчатского краевого суда, то есть кассационной инстанции в соответствии  с п.1 ч.2 ст.401.3 УПК РФ задолго до вынесения по уголовному делу приговора и последующих судебных решений, в случае обжалования приговора и указанных решений.  

Обвинительный приговор Петропавловск-Камчатского городского суда в отношении Фоменко А.В. вынесен 30 апреля 2014 года, то есть после утверждения Президиумом Камчатского краевого суда Обзора, из которого следует виновность Фоменко А.В. в нарушении законов и, соответственно, в совершении преступления, что  должно было являться предметом независимого судебного разбирательства, однако  явилось, с точки зрения защиты, основанием безусловной заинтересованности в исходе дела судьи городского суда, а позже и судьи Краевого суда, рассматривавшего дело в апелляционном порядке 10 июня 2014 года.   

В этой ситуации, полагаем, судебные решения были приняты с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм, что также является основанием возбуждения кассационного производства.  

Однако, по нашему мнению, в сложившейся ситуации в Камчатском краевом суде отсутствуют судьи, которые независимы от Обзора Президиума Камчатского краевого суда, а сам Президиум с учетом опубликованного им Обзора не может рассматривать настоящее уголовное дело в связи с наличием заинтересованности в исходе дела. 

Таким образом, все судьи Камчатского краевого суда в соответствии с положениями ст.61 УПК РФ как лица, имеющие обстоятельства, дающие основание полагать, что они заинтересованы в исходе данного уголовного дела, не могут участвовать при рассмотрении настоящего дела и настоящей жалобы, так как подлежат отводу.  

Поэтому с учетом изложенного, осужденный Фоменко А.В. и его защитник адвокат Копытов И.А. заявляют отвод всему составу судей Камчатского краевого суда и просят передать уголовное дело по подсудности в соответствии с правилами ст.35 УПК РФ  в Московский городской суд, то есть по месту настоящего проживания Фоменко А.В. для рассмотрения кассационной жалобы по существу. 

С учетом изложенного, руководствуясь главой 47.1, ст.401.14 УПК РФ просим: 

— передать кассационную жалобу для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции. 

— отменить приговор Петропавловск-Камчатского городского суда от 30 апреля 2014 года в отношении Фоменко Андрея Викторовича, а также апелляционное постановление Камчатского краевого суда от 10 июня 2014 года, а производство по уголовному делу прекратить в связи с отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.286 УК РФ, то есть на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.    

Приложение:  

-ходатайство об отводе всего состава судей Камчатского краевого суда;

-копия приговора Петропавловск-Камчатского городского суда от 30 апреля 2014 года; 

-копия апелляционного постановления Камчатского краевого суда от 10 июня 2014 года; 

-ксерокопия выписки из Обзора апелляционной и кассационной практики Камчатского краевого суда по рассмотрению уголовных дел и иных материалов за 1-й квартал 2014 года; 

-ордер адвоката. 

Осужденный                                                                                                           А.В.Фоменко   

Защитник                 

Адвокат Камчатской коллегии  

адвокатов «ЗАЩИТА»                                                                                             И.А.Копытов  

02 июля  2014 года

Постановление об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции (здесь)